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在美国内战结束后，蓄奴制被联邦宪法取消，第十四修正案规定各州必须对所有人给予“平等保护”。然而，种族歧视却以各种方式继续变相存在着。种族歧视得以合法存在的一种方式叫做“平等隔离”，当时为许多州所采纳。所谓“平等隔离”，主要是针对黑人的种族隔离政策，规定州内的旅店、列车、剧院等公共场所应把黑人和白人隔离开来，但为他们提供对等的设施，以避免公然违反第十四修正案的“平等保护”规定。在1898年的一个案例中，[62]联邦最高法院明确承认了“平等隔离”的合宪性，从而默认了州政府的种族隔离政策。在公共学校，州政府更是有恃无恐地采取种族歧视政策，授权白人学校拒绝接受少数民族的孩子。[63]
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各州“平等隔离”政策的合宪性受到最高法院承认，纵容州政府进行种族歧视。
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到了20世纪50年代，最高法院在沃伦首席大法官（C.J.Warren）的领导下活跃起来，并使第十四修正案的“平等保护”条款获得真正的生命力。在1954年的“校区隔离第一案”（或称布朗第一案），[64]最高法院终于宣布各州对中小学实行的“平等隔离”政策违宪，从而推翻了半个多世纪前“车厢隔离案”的结论。“校区隔离案”是来自坎萨斯、南卡罗兰纳、弗吉尼亚和德拉华四州的集体诉讼（class action）。它们共同的主题是：所在州的黑人公民起诉州法对中小学采取的“平等隔离”政策。在各州决定中，坎州和南卡法院认为隔离学校的设施已经“平等”，因而驳回原告要求；弗州和德拉华法院则认为设施尚有欠平等，因而弗州法院要求州政府实行进一步平等化，而德拉华法院则要求白人学校录取黑人学生。所有州法院都维持了州法的“平等隔离”条款。但在沃伦法官的意见中，联邦最高法院判决种族隔离是“内在不平等”的，因此必然侵犯“平等保护”原则：
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1954年的“校区隔离第一案”宣布在学校实行的“平等隔离”政策违宪。
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我们现在考虑所提出的问题：即使物质条件和其他“有形”因子可能平等，在公立学校对儿童实行纯粹基于种族的隔离，是否剥夺少数民族的孩子获得平等教育的机会？我们相信这种隔离确实剥夺平等机会……纯粹基于种族而把这些孩子和其他类似年龄与资历的孩子隔离开来，将对他们在社团中的地位产生低人一等的感觉，并可能以难以复原的方式影响他们的心灵和思维。……隔离的教育设施是内在不平等的。原告或其他处境相似的人，被剥夺了第十四修正案保障的法律平等保护。
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在最高法院“取消隔离”（desegregation）的决定下达之后，全国各地反应强烈。在南部各州，法院决定的实施遇到来自政府和社会的巨大阻力。鉴于这些困难，最高法院于次年下达“校区隔离第二案”的决定，[65]授权地区法院根据当地实情，采取合适步骤来逐渐取消隔离。但“校区隔离案”的判决只标志着取消隔离运动的开始。在蓄奴制被取消近一个世纪的南部，种族歧视仍然根深蒂固。一些州与地方政府或公开抵制法院决定的实施，或对私人团体的暴力行为熟视无睹。如1957年，在阿肯色州的小岩市（Little Rock），一群暴徒阻挡黑人学生进入刚被取消隔离的白人学校。联邦政府被迫动用军队，以保护这些黑人孩子安全入校。1965年，阿拉巴马州的州长华利斯（George Wallace）竟亲自站在校门口，阻挡黑人学生进入原来全为白人的公立学校，只是在联邦部队到来后方才退却。取消中小学的种族隔离，是通过数百乃至上千次诉讼才获得部分完成。到60年代末，法院逐渐失去了耐心。各地学校专区（school districts）被给予机会，自行制订计划以取消种族隔离。如校区仍然坚持消极抗拒，法院将直接颁布命令去实现种族结合。由于乡村居民隔离程度较小，乡村学校的种族交融相对容易进行。在城市，由于黑白居民倾向于分别居住不同的区域，取消城市学校的隔离存在实际困难。为此，法院发明了独特的“校车接送”（busing）系统，把居住不同地区的学生送出本地学校，从而打破了城市居住的种族隔离限制。
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法院决定的实施曾受到地方政府的阻挠，迫使法院进一步直接干预地方教育。
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虽然“校区隔离案”的决定也遭到了某些社会势力的抵制，但历史证明这项司法决定获得了美国社会的普遍支持；事实上，它唤醒了公民对平等的意识，并为20世纪60年代的公民权利运动奠定了基础。
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思考 对比最高法院在“新政”期间的不同遭遇，你认为以上两个案例在性质上是否有任何不同？——还是事后论英雄，“胜者为王败者寇？”
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评注 司法自律——“政治问题”理论
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既然民意代表机构对司法审查的监督在美国这样的刚性宪法国家极其困难，法院的自律就显得尤其重要。至少，法院不应干预宪法留给民意代表机构作出的某些决定。这类问题不是司法机构所能决定的“法律问题”，而是由政治机构决定的“政治问题”（political questions），因而法院不应受理。事实上，正是在马伯里诉麦迪逊这个案例中，首席大法官马歇尔首次提出了政治问题理论。他认为某些问题在性质上属于政治领域，应由政治机构——由民选产生的总统和国会——决定，且决定者直接通过选举过程承担政治责任。这类“政治行为”通常没有受到宪法或法律的明确规定，因而也不适合法院干涉，唯一的控制渠道是通过选举迫使政治决策者为这些决定向选民负责。在这个意义上，马伯里决定不仅建立了司法审查制度，而且同时隐含着司法审查的界限，也就是政治与法律问题的基本分界。马伯里决定首先发展了“政治问题”（political question）理论的雏形，后来的判例又逐步完善了这种理论。
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在1962年的“选区划分案”，[66]美国最高法院系统地提出了判断政治问题的标准。田纳西州不顾人口分布的显著变化，仍沿用1901年划分选区（Reapportionment）的法律，通过削弱代表比例来排斥黑人选民，因而被指控为违反宪法的平等保护与平等选举保障。在决定实体问题之前，法院首先必须决定选区划分是否属于其不应干涉的政治问题。州政府声称该案属于政治问题，但最高法院予以否认，并判决法院有权审查州的选举法。在多数意见中，布伦南法官（J.Brennan）阐述了政治问题理论，并提出了判断政治问题的六个因素。由于这些因素彼此之间的相互联系，它们大致可归为三类。第一，管辖权问题，也就是宪法是否把司法性裁决权委托给政府的另一个分支？第二，司法标准问题，也就是法院是否具有可操作的法律规则之指导？第三，所谓的“审慎”（prudence）原则，其含义是法官承担较少的政治责任，因而应尽可能避免行使司法自由裁量权。此后，“政治问题”成为约束美国法院干预政治决定的宪政理论。
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二、欧洲经验及其对中国的启示
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如法国经历证明，虽然对执法和司法决定的法律控制早已在法治国家得到确认，但对法院是否有权去审查代表人民意志的议会立法这一问题，至今却仍有争议。尽管第五共和宪法和德国《基本法》都明确建立了宪法审查机构，因而欧洲宪政国家无须马伯里式的传奇就确立了宪法审查制度，但这类机构的权力范围则仍然不断受到争议。由此可见，宪政与民主的关系并不是美国的特殊问题，而是宪政国家普遍存在的问题。这里仅通过法国和德国的经验，说明不同国家如何处理宪政与民主的辩证关系。
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宪政与民主的潜在矛盾同样存在于欧洲。
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（一）法国——通过修宪实现立法主权
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如上所述，部分由于法国革命的遗产，三权分立在法国历史上采取了排斥法院审查的特殊形式。第五共和从根本上改变了传统理论，但这种变化的开端在于立法和执法权力之间的重新分配：议会失去了干预一切事务的权力，立法权被限于制订基本原则，且不得侵犯内阁制订具体或补充规章的权力。司法权则仅受到有限的加强：普通法院和国政院的权力和地位原封不动，并在此之上建立了专门从事宪法审查的宪政院；但建立宪政院的初衷乃是为了保障落实新的分权机制，而非纯粹基于任何宪法或其他超越原则去推翻议会立法。然而，实践的发展逐渐偏离了这一初衷。通过发展复杂与完善的案例法体系，宪政院同时保护内阁与议会的宪法权力。且如下所述，尽管受到事前审查程序的限制，宪政院已成为有效保障实体权利的特殊机构。
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美国的司法审查之所以产生这么多争议，主要是因为联邦宪法是一部相当“刚性”的宪法。对于“柔性”宪法，由于制宪机构能够相对容易地改变宪法文字，因而司法审查不应和民主原则发生太激烈的冲突。“柔性”宪法一般和单一制国家联系在一起，因为在那里，制宪机构一般就是中央立法机构，而中央机构的集中修宪过程总要比修宪权力被“下放”到地方的分散修宪过程简易。法国与中国都是单一制国家，而其宪法都是属于“柔性”的，因而宪政审查制度并不和民主相矛盾。
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柔性宪法的修宪比较容易，因而减轻了宪政和民主之间的矛盾。
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我们已经看到，法国宪法的“司法化”并不是没有经过争论与抵制。然而，法国作为一个单一制国家的修宪机制部分化解了民主与宪政的矛盾。法国宪法允许立法机构仅通过超多数程序就能修正宪法，从而有效防止了宪政院把自身意志凌驾于人民代表之上的反民主倾向。当然，这自然产生了宪法在什么意义上高于普通法律的问题：如果宪法和普通法律的修改程序差不多，那么当两者之间发生冲突的时候，议会可以选择修改宪法而不是法律。这在1993年确实发生了：在宪政院判决新移民法的几项条款侵犯了1946年宪法前言之后，议会两院以3/5超多数成功修宪，明确允许移民法的通过，因而压倒了宪政院的宪法解释。（Wright，1995；Dadomo and Farran，1997：155）最后，也是最直接的，法国宪法的修宪频率也充分体现出民选机构的作用：在密特朗（Mitterrand）任总统时期的最后18个月，法国一次就通过了三项修正案；而在希拉克（Chirac）就任总统的9个月内，议会已通过了两项宪法修正案。（Wright，1996）法国的问题并不是宪法太稳定以至宪政院成了改变宪法实质含义的“超级议会”，而是它似乎太不稳定，立法机构可以随时利用修宪去做它通过普通法律就能做的事情。
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法国宪法的修正比较频繁，有时直接否定宪政院的宪法解释。
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