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《立法法》把某些重要事项规定为全国人大或人大常委会的专有立法权。
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探讨 再论中央—地方权限的划分标准：影响范围还是重要程度？
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中国把重要事项的立法划归为专属全国人大及其常委会的权力，固然有其合理的一面。其中某些事项按各国通例本属于中央政府，例如关于“国家主权”的事项、对中央与地方国家机构的组织与职权的基本规定、基本的经济与法律制度等。况且人民代表的层次越高，其素质就越能得到保障，并接受全国性的关注与监督；尤其在民主机制尚不完善的情况下，如果把一些重要立法权下放到地方人大或常委会，那么这些权力就有可能受到滥用，从而允许以合法形式侵犯公民的基本权利，而且这类侵犯有可能因其地方性而逃脱注意。然而，按照民主自治的基本原则，权限划分的自然方法是按照事项的影响范围而非重要程度。尤其是地方政府必须被允许采用它认为最有效的手段，来维持地方秩序并保护公共利益。如果按照重要程度来划分职权，那么就必然会在某些情况下导致不便。在《立法法》第8条的列项中，尤其具有争议的是其第五款中“限制人身自由的强制措施和处罚”。
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中国按照事项的重要程度而不是影响范围来划分中央与地方政府权限。
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设想在五一节长假期间，北京、上海、广州等地为了维护公共秩序，决定遣返滞留本地的“三无”人员。但遣返本身构成了“限制人身自由的强制措施”，因而根据《立法法》的规定，这些城市的人大及其常委会无权决定，而必须由全国人大或常委会通过制定法律加以规定。但全国其他地区因问题并非如此突出，而无须采用类似手段，因而这是一个地区性而非全国性的需要——换言之，虽然遣返关系到公民的人身自由，在这里它是一个不适合全国立法机构决定的问题。根据《立法法》所规定的限制，我们看不到地方政府能找到依法解决其特殊问题的有效途径。
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宪法和《立法法》对地方立法权的限制有可能削弱依法解决地方问题的能力。
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思考 你认为美国会如何解决这类问题？为什么它似乎不如此顾忌地方自治对权力的滥用和对公民基本权利的侵犯？
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第二，地方政府具有一定的权力管理本地区的事务。《立法法》第63条规定，各省、自治区、直辖市的人大及其常委会“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”较大市的人大及其常委会亦“根据本市的具体情况和实际需要”制定地方性法规，并“报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。有关人大常委会应当“对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”如果较大市的地方性法规和同本省、自治区的政府规章相抵触，应当作出处理决定。
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地方政府的立法权限。
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根据《立法法》第64条，地方性法规可以对两类事务作出规定：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。另外，“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”根据第73条，各省、自治区、直辖市和较大市的政府可就两类事项作出规定：“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”。
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评注 “较大的市”
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《立法法》第63条规定：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”因此，“较大的市”包括各省与自治区政府所在地，深圳、珠海、厦门等经济特区以及由国务院批准的市。国务院于1984、1988、1992和1993年共批准了重庆、青岛、大连、唐山、宁波、无锡、苏州和徐州等36个市为“较大的市”。如上所述，和省与直辖市一样，“较大市”的人大及其常委会有权根据本市的具体情况和实际需要，在不抵触更高的法律规范的前提下制定地方性法规，其人民政府亦可以为执行法律或法规以及行政管理而制定有关规章。
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只有国务院批准的较大市的人大机构和政府才有立法权。
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由于一般市的人大或常委以及人民政府没有立法权，什么样的市才能成为“较大市”有时会成为一个敏感问题。你认为是否应该在立法权上区分“较大市”和其他市？国务院在批准“较大市”的过程中应遵循什么原则？是否存在可操作的合理区分标准？这些标准或原则是否应被公开规定？
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第三，中央政府的法律规范在效力上一般高于地方法律规范，但这并不是绝对的原则。根据宪法和《立法法》第78—80条的规定，法律的规范的等级从高到低依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。但这些法律没有规定地方性法规和部门规章以及部门规章和地方政府规章之间的法律等级。第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”
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探讨 “良性违宪”——地方试验不得不允许的“宪法变通”？
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宪法和《立法法》的上述规定可被认为是对单一制的一种偏离，也是对地方自治的有限让步。地方法规和规章必须符合中央的宪法、法律和行政法规，但是可以和中央部门的规章以及规章以下的规范性文件有一定出入。但是如上所述，在按照事务的重要程度而非影响范围划分权限的国家，中央和地方的立法关系面临着更为根本的困惑。如果统一的中央法律并不适合地方需要，或地方甚至无权规定某些领域的事项，而中央法律又没有适当规定，地方如何通过民主和法治解决地方问题？由此可见，宪法和《立法法》所允许的有限例外并不足以支撑中国的地方自治；在某些情况下，地方可能不得不偏离中央的法律乃至宪法，才能满足地方需要。（参见本书第六章第三节对乡镇直选试验的讨论）这把我们带到了一个看起来不甚相关的命题——“良性违宪”。
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“良性违宪”是一个颇有争议的概念，其大意是由于宪法某些条款可能本身不合理或和时代脱节，法律应该被允许去弥补宪法的缺失或纠正其缺陷。（参见郝铁川，1996）假设中国宪法第34条的规定——被剥夺政治权利的人丧失选举权——是不合理的，因为它被认为违反了更高的原则——譬如人们以后可能会认为选举权是如此基本的人权，以至不得以任何理由遭到剥夺，那么“良性违宪”理论就允许立法机构通过法律改变这一实践。这时，由于立法符合比宪法更高的（尽管可能是不成文的）原则，因而其“违宪”行为应该受到容许。当然，在中国目前的立法实践中，由于几乎所有立法都是以2/3以上多数代表通过的，已经达到了修宪程序所要求的多数，因而这一问题应该可以通过明确修宪加以解决。换言之，即便“良性”的中央法律也是没有什么理由违宪的。
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但值得注意的是，地方法律规范并不遵循同样的逻辑。在中国，许多改革是在地方发起的，而地方显然无权修改宪法和中央法律。在改革的初级阶段，中央政府或许还没有察觉全面改革的必要性，或许是出于慎重的考虑不愿贸然在全国推广，因而往往默认甚至鼓励和安排地方的改革试验，通过地方试验为全国范围的改革积累经验。综观二十多年的改革历程，几乎所有意义重大的举措都是首先在地方试验成功的条件下才在全国范围内推行的。事实上，这些举措之所以“意义重大”，正是因为它们突破了当时的宪法与法律框架，因而必然和当时的体制有所冲突。假如不允许地方试验，那么中国只有面临两种选择：或者维持原状，或者在没有任何经验积累的基础上贸然在全国范围内进行后果未知的改革，从而极大增加改革的风险和难度。这样，如果一概以“违法”乃至“违宪”为由禁止地方试验，那么就很可能扼杀了改革的种子，最后延缓全国从地方改革的经验和教训中受益的进程。
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一个最明显的例子是被称为“中国奇迹”的当代经济改革。1978年，安徽凤阳小岗的18户农民自发实行“大包干”，正式揭开了中国农村土地改革的序幕，中国农村土地制度从单纯的集体所有制向集体所有、家庭经营的两权分离模式转变。但不能忘记的是，那次改革是在1978年宪法的背景下发生的，而该宪法“总纲”第7条规定：“农村人民公社经济是社会主义劳动群众集体所有制经济……在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业。”虽然宪法没有说明“集体所有制经济”究竟是什么，也没有明确禁止家庭承包制度，但是第7条显然表明农民的“自留地和家庭副业”等私营成分只能作为集体所有制的例外，以公社为基础的集体化经济必须占据“绝对优势”。用当时的宪法标准来衡量，1978年的改革似乎代表了一个“错误”的方向。事实上，即便是现行宪法在1982年制定时仍然没有承认家庭承包制；相反，它继续承认人民公社作为集体所有制的主要形式。直到1993年第二次修宪之后，第8条才明确承认家庭承包制的宪法地位：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”但在此十年前，中共中央早已于1983年颁发了《关于印发农村经济政策的基于问题的通知》，全国农村开始普遍推行包干到户。到1983年底，98%左右的基本核算单位都实行了包干到户，家庭承包经营的土地面积占耕地总面积的97%左右，实现了土地所有权与使用权的分离。这些都发生在1993年修宪之前，因而是没有宪法授权的，而中央的“通知”也不能使之合宪化。1993年的宪法修正案只是承认和肯定了早在十年前没有宪法授权的条件下完成的既定事实而已。假如我们没有1978年开始的地方改革，假如我们当时因为改革合宪性的疑问而压制了这场自下而上的自发试验，那么我们今天的社会和法律将会是什么样子呢？
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“良性违宪”构成了单一制宪法的难题，且越不完善的宪法越容易出现这个难题。1978年开始的经济改革之所以“违宪”，主要是因为1978年宪法规定了严格以“人民公社”为主体的集体所有制，违背了广大农民的意愿，剥夺了他们的生产自主权。试想，假如1978年宪法没有限制和剥夺农民的基本自由，也没有强行规定“人民公社”等特定的生产组织结构，那么1978年改革是否还有必要“违宪”呢？在这个意义上，良性的地方试验只是在单一制宪法框架下不得已而为之的一种宪法变通。
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良性违宪的地方试验只是单一制宪法框架下的一种宪法变通。
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你认为“良性违宪”理论可能会产生什么问题？除了必要的地方试验之外，你是否可以为全国人大或其常委会制定违宪法律找到任何理由？什么是“违宪”？立法保护宪法没有规定的公民权利是否构成“违宪”？为什么？如何鉴别“良性”和“恶性”违宪？是否可能以及如何从根本上解决“良性违宪”难题？参见张千帆，2007。
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