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第四，《立法法》没有规定“中央最高原则”，而是在中央（部门规章）和地方法律规范发生冲突时，规定了解决冲突的程序。第86条第2款规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”第3款规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”由于不明了这些规范的相对等级，地方性法规和规章无须和部门规章保持一致，并可在发生冲突时期望获得国务院或全国人大常委会的有利裁决。因此，规范等级的不明确可能会助长“立法打架”。
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宪法和《立法法》没有规定地方性法规和部门规章以及部门规章和地方政府规章之间的法律等级。《立法法》规定了解决中央（部门规章）和地方法律规范发生冲突的程序。
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探讨 联邦制与单一制下的法律等级
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不论是联邦制还是单一制，现代国家的人口与尺度都足够庞大，因而其政府结构也相当复杂。一般地，任何国家都不只有一个层次的政府机构，而是有一个中央政府与一系列地方政府，在每一个政府中一般都有专门的立法机构以及一系列制定更低层次规范的行政机构。一个国家的法律体系必须是统一与和谐的，但不同层次的众多机构都有权制定法律规范，从而可能引起立法冲突与混乱（即所谓“立法打架”）。在某个特定政府的内部，这个问题比较容易解决，因为如上所述，不同机构的等级决定了其法律规范的等级，而更高级的规范控制着相对下级规范。但对于不同层次的政府而言，这个问题更为复杂，并可能会牵涉到不同的价值与原则。例如，如何决定中央政府的行政机构和地方政府的代议机构之高低？民主原则将更支持后者，但统一性原则更支持前者。中央与地方关系是任何国家都面临的问题，也是政府学或宪法学所必须讨论的问题，而其中的一个方面就是中央与地方的立法关系。
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美国是一个联邦制国家，其法律结构相当复杂。不但联邦有宪法和法律，各州也有自己的宪法、一整套法律制度和独立的司法机构。尽管如此，它的法律等级是相对简单、清楚而和谐的。首先，联邦宪法具有最高地位；所有的法律，包括联邦法律、各州宪法与法律，都必须符合联邦宪法。宪法在有限范围内为联邦授予权力，国会可以在这个范围内制定法律。超越宪法范围的立法将构成违宪而无效，但符合宪法的联邦法律——包括国会立法与条约——具有最高地位，超越各州与之抵触的所有法律规范；同样，符合宪法与有关联邦法律的行政规章也具有最高地位，超越包括各州宪法在内的法律规范。这样，美国形成了一套复杂但（至少在逻辑上）统一的法律制度。当然，联邦与各州之间的法律规范也经常发生冲突。这类冲突统一由联邦或州的司法机构解决。
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美国法律的等级是相对简单、清楚、和谐的。
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中国是一个单一制国家，就政府等级而言十分简单——全国人大是国家的最高机构，它及其常委会所制定法律具有最高效力；然而，法律等级则相当复杂。全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院所制定行政法规超越其他类型的法律规范，这一点是清楚的。但国务院所属部委所制定的规章和地方人大所制定的地方性法规以及地方政府部门所制定的规章之间，则没有清楚的等级划分。因此，如果教育部规章和上海市人大的有关法规发生冲突，我们无法判定哪个规范具有更高的效力，而只有把它移交给国务院处理；根据2000年的《立法法》，如果国务院认为教育部规章有效，那么问题还必须进一步上交全国人大常委会处理。这种处理方法虽然具有民主性的一面，但可能效率太低，不足以处理中国目前相当普遍的“立法打架”现象，从而有损于国家法律体系的完整与统一。
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中国法律规范的等级不明确可能会助长“立法打架”。
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第五，由于上述审查机制决定了它们在性质上必然是抽象的（而不是针对具体争议），法律规范冲突的解决主要是靠制定这些规范的上级机构，而不是独立的司法性机构。事实上，部分和目前司法机构的地位有关，《立法法》完全没有提到法院。这是和中国法院在行政诉讼中限于审查“具体行政行为”的规定是一致的。根据《行政诉讼法》第52条与第53条，法院在审判中必须“依据”法律与法规并“参照”规章，因而无权审查或撤销任何“抽象行政行为”。《立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会“有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”；第3款规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”第89条规定了下级机关的备案义务，以便审查：“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案”，其中各省、自治区、直辖市所制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案；较大市制定的地方性法规，亦由其上级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。
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中国法律规范冲突的解决主要是靠制定这些规范的上级机构，而不是独立的司法性机构。
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《立法法》还授权有关国家机构、社会组织或公民个人对法律规范的冲突提出审查建议，而这些规定也表明审查不是司法性的。一般地，正式的司法审查具有比较严格的资格限制，且提出抽象审查的主体限于国家机构或政党，而非一般的社会组织或公民。但《立法法》对提出审查建议的资格规定得非常宽松，几乎任何人都可以提出审查建议。第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高法院、最高检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，“由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，“由常务委员会工作机构进行研究”，并“必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
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图4.4 联邦制和单一制下的法律等级关系
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对于简单的单一制，见图1.2。事实上，任何国家都可能存在央地“立法打架”，譬如美国也会发生联邦与各州或地方的“立法打架”。法治国家必须有一套解决立法冲突的法理标准，并配备有效的冲突解决机制。什么样的联邦法律规范才高于地方政府的法律规范？从中国的中央与地方法律等级关系中，你能看到哪些不确定因素？
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第91条规定，全国人大专门委员会“在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。”制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会“审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”
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《立法法》规定了复杂的立法审查机制。
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探讨 如何遏制中国的地方保护主义？
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由于宪法和《立法法》所规定的立法审查机制不力，中国目前的地方保护主义相当严重。2005年6月，北京市政府食品安全办发布了“封杀令”，“责令全市经营者停止购进和销售产自广东省潮安县的果脯、蜜饯产品”，其理由是“确保首都食品安全，加大对不合格食品生产经营者的失信惩戒力度”，而潮安的“部分生产企业”所生产的果脯、蜜饯因二氧化硫残留量超标曾多次被判为不合格食品。[83]这里所谓的“部分生产企业”概指已被检查不合格的12家潮安企业，而北京市食品安全办的“封杀令”却“株连”了全县800家企业，其中不乏名优企业，导致它们的产品统统被撤下北京超市的货架。不消说，封杀行为从市场角度看是愚蠢的：它不仅将广东产品的供应者挡在门外，而且也使北京本地的消费者失去了品尝广东果脯的机会。根据北京本地的报道，潮安产品撤出后，“货架上立即变得稀稀落落，果脯产品所剩无几”，[84]足见潮安果脯在当地是相当受欢迎的。在理论上，“封杀令”显然是站不住脚的。确实，食品安全监管者的职责就是保证当地食品安全，为此必须惩罚不合格食品的生产经营者。然而，“确保首都食品安全”，显然不需要“株连九族”；惩罚无辜的质量达标的企业，显然并不能“加大对不合格食品生产经营者的失信惩戒力度”。
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问题是如何从制度上防止如此公然和任意的地方歧视。2001年，国务院曾发布过《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（第303号令），其中第三条“禁止任何单位或个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或工程建设类服务进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或服务进入本地市场的行为纵容、包庇，限制公平竞争。”然而，北京封杀广东果脯事件以及全国各地发生的种种地方保护主义事件表明，这项规定并没有得到很好的实施。几乎就在北京封杀广东果脯的同时，南京市公安交管部门为了“建设文明城市”，发布了一则令瓜农（主要来自安徽的）难以承受的“通告”，24小时全天候禁止运瓜拖拉机、三轮车进城。无论是对北京的封杀令还是对南京的禁运令，中国目前尚不能通过法治化途径有效加以防范。国务院第303号令只是规定：“任何单位和个人均有权对地区封锁行为进行抵制。”但是如果地方政府就是不让外地产品进城，试问后者如何“进行抵制”？如果说潮安的名牌企业还有足够实力敦促地方政府甚至省政府部门出面和北京市进行政治斡旋，安徽的瓜农们恐怕就没有这个能力了。事实上，为了能使自己的西瓜早点进城，一些瓜农只得高价租用车辆重新装运西瓜，而更多瓜农则不得不“打道回府”，或将西瓜卖给瓜贩，或就地低价销售，不仅损害了外地瓜农的收益，也使南京市内的消费者为“建设文明城市”承担了西瓜价格高居不下的成本。[85]试想全国上下有多少个“食品安全办”、“公安交管部门”等诸如此类的地方单位。如果它们都能像这样以某种公共利益为由，动辄对外地产品进行封锁或其他方式的歧视，而我们却没有正当有效的手段加以控制和防范，国家将陷入怎样的困境！如果不存在正当合法的防控手段，那么不正当的区域报复和相互歧视就将取而代之。如果广东省不能说服北京市撤销“封杀令”，转而封杀北京生产的果脯作为报复；如果安徽省因为瓜农不能进城，转而刁难南京的盐水鸭，……到那个时候，无处不在的地方保护主义壁垒将把这个统一的国家分割为一个个彼此不能和谐交流的孤岛。
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要有效解决这类层出不穷的问题再现，只有通过宪法层次的制度建构。美国经验很清楚地证明了这一点。在美国，很难想象会发生这类事件。为什么？因为美国宪法有两件中国目前不具备的东西。首先，联邦宪法第1条第8款规定了国会调节“州际贸易”（interstate commerce）的权力，因而地方和地方之间的贸易争端原则上都可以在联邦那里获得解决。其次，也是更重要的，1803年的“马伯里诉麦迪逊”确立了司法审查制度。既然联邦法院可以审查国会的违宪行为，当然也有权力审查州政府的违宪规定，因而可以依据州际贸易条款审查地方规定是否合宪。中国宪法目前没有明确规定“省际贸易”事项，但这个障碍不是根本性的。作为一个单一制国家，它理应比联邦制美国更为统一。宪法前言和正文也明确提到了发展“市场经济”，而地方保护主义——不论动机是否正当——显然是对市场经济有害的。如果有必要，我们可以在以后修宪中加入禁止地方保护主义的文字。但即便如此，即便有宪法文本的明令禁止，地方保护主义就销声匿迹了吗？不要忘记，地方保护主义背后是有强烈利益驱动的，因而没有制度性约束就不会自然消失。事实上，国务院第303号令已经规定得非常清楚，但仍然出现了明目张胆的封杀和禁运。这本身说明地方保护主义的遏制不单纯是一个文本规定的问题，而更是一个制度实施的问题。这使我们转到宪法目前所缺的第二个东西：有效的宪法审查制度。
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让我们考虑一个现实问题：如果发生了北京封杀潮安果脯这样的经济纠纷，究竟由谁出来处理最合适？北京和广东都可能有自己的理由，但根据法治的基本原则——任何人不能做自己案件的法官，任何一家政府都不能对这个问题具有最终的决定权。显然，在地区之间发生纠纷的情况下，最适合的决定者是中央政府——全国人大及其常委会、国务院、法院或其他相关部门，因为只有它们才具备对于公正决定来说必不可少的中立性。事实上，处理区域纠纷也是中央政府责无旁贷的义务。作为一个统一的国家，中国有义务保障任何地区的人和物在全国范围内不受阻碍地自由流动；如果某个地区的人或产品受到了其他地方的歧视，那么国家必须为其提供有效的法律救济。确实，假如全国人大、全国人大常委会或国务院中有一家出面，就能妥善地处理这件事情，但是它们最后并没有出面。为什么？这是因为这些机构的共同特征决定了它们并不适合直接出面处理。毕竟，我们只有一个每年会期十来天的全国人大，只有一个每两个月集会一次的忙于审议各种法律的全国人大常委会，只有一个为处理全国上下各类行政事务而日理万机的国务院。让它们中的任何一个出来处理这么一件不大不小的事件，这合适吗？再说全国有多少类似的地区纠纷，它们能处理过来吗？这可能也是为什么虽然宪法明确规定全国人大常委会有释宪权，但是1982年宪法施行二十多年来它还没有正式行使过这项权力。
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这样，控制地方保护主义的重担就落到了法院身上——或者，如果对现行法院是否适合履行这项职责存在异议，可以成立司法性质的宪法审查机构。毕竟，美国的选择并不是偶然的，而是带有一种功能上的必然性。如果立法机关和行政机关是独一无二的，法院或审查机构却可以有很多个，从而有效化解了工作量的问题。且这项工作是适合法院做的，因为它具有独特的司法性质。潮安的果脯是否有问题，问题的范围有多大（只是12家，还是800家企业的产品都可能有问题），应该按照什么标准（北京的还是广东的，还是国家统一的，对所有产品都适用一个标准是否合理）去判断果脯是否合格，封杀这种方式对于保护北京市民的食品安全是否有必要，以及是否存在比一律封杀的力度更轻但同样有效的保护措施等等——这些在本质上都不是政治谈判的问题，而是应该实事求是地做出客观判断的法律问题。因此，在立法、行政和司法三者之间，后者最有能力作出合适的判断。当然，前提是司法的中立性、独立性和职业素质能得到充分保证。
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（三）中央与地方的权力关系