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由于一般市的人大或常委以及人民政府没有立法权，什么样的市才能成为“较大市”有时会成为一个敏感问题。你认为是否应该在立法权上区分“较大市”和其他市？国务院在批准“较大市”的过程中应遵循什么原则？是否存在可操作的合理区分标准？这些标准或原则是否应被公开规定？
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第三，中央政府的法律规范在效力上一般高于地方法律规范，但这并不是绝对的原则。根据宪法和《立法法》第78—80条的规定，法律的规范的等级从高到低依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。但这些法律没有规定地方性法规和部门规章以及部门规章和地方政府规章之间的法律等级。第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”
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探讨 “良性违宪”——地方试验不得不允许的“宪法变通”？
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宪法和《立法法》的上述规定可被认为是对单一制的一种偏离，也是对地方自治的有限让步。地方法规和规章必须符合中央的宪法、法律和行政法规，但是可以和中央部门的规章以及规章以下的规范性文件有一定出入。但是如上所述，在按照事务的重要程度而非影响范围划分权限的国家，中央和地方的立法关系面临着更为根本的困惑。如果统一的中央法律并不适合地方需要，或地方甚至无权规定某些领域的事项，而中央法律又没有适当规定，地方如何通过民主和法治解决地方问题？由此可见，宪法和《立法法》所允许的有限例外并不足以支撑中国的地方自治；在某些情况下，地方可能不得不偏离中央的法律乃至宪法，才能满足地方需要。（参见本书第六章第三节对乡镇直选试验的讨论）这把我们带到了一个看起来不甚相关的命题——“良性违宪”。
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“良性违宪”是一个颇有争议的概念，其大意是由于宪法某些条款可能本身不合理或和时代脱节，法律应该被允许去弥补宪法的缺失或纠正其缺陷。（参见郝铁川，1996）假设中国宪法第34条的规定——被剥夺政治权利的人丧失选举权——是不合理的，因为它被认为违反了更高的原则——譬如人们以后可能会认为选举权是如此基本的人权，以至不得以任何理由遭到剥夺，那么“良性违宪”理论就允许立法机构通过法律改变这一实践。这时，由于立法符合比宪法更高的（尽管可能是不成文的）原则，因而其“违宪”行为应该受到容许。当然，在中国目前的立法实践中，由于几乎所有立法都是以2/3以上多数代表通过的，已经达到了修宪程序所要求的多数，因而这一问题应该可以通过明确修宪加以解决。换言之，即便“良性”的中央法律也是没有什么理由违宪的。
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但值得注意的是，地方法律规范并不遵循同样的逻辑。在中国，许多改革是在地方发起的，而地方显然无权修改宪法和中央法律。在改革的初级阶段，中央政府或许还没有察觉全面改革的必要性，或许是出于慎重的考虑不愿贸然在全国推广，因而往往默认甚至鼓励和安排地方的改革试验，通过地方试验为全国范围的改革积累经验。综观二十多年的改革历程，几乎所有意义重大的举措都是首先在地方试验成功的条件下才在全国范围内推行的。事实上，这些举措之所以“意义重大”，正是因为它们突破了当时的宪法与法律框架，因而必然和当时的体制有所冲突。假如不允许地方试验，那么中国只有面临两种选择：或者维持原状，或者在没有任何经验积累的基础上贸然在全国范围内进行后果未知的改革，从而极大增加改革的风险和难度。这样，如果一概以“违法”乃至“违宪”为由禁止地方试验，那么就很可能扼杀了改革的种子，最后延缓全国从地方改革的经验和教训中受益的进程。
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一个最明显的例子是被称为“中国奇迹”的当代经济改革。1978年，安徽凤阳小岗的18户农民自发实行“大包干”，正式揭开了中国农村土地改革的序幕，中国农村土地制度从单纯的集体所有制向集体所有、家庭经营的两权分离模式转变。但不能忘记的是，那次改革是在1978年宪法的背景下发生的，而该宪法“总纲”第7条规定：“农村人民公社经济是社会主义劳动群众集体所有制经济……在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业。”虽然宪法没有说明“集体所有制经济”究竟是什么，也没有明确禁止家庭承包制度，但是第7条显然表明农民的“自留地和家庭副业”等私营成分只能作为集体所有制的例外，以公社为基础的集体化经济必须占据“绝对优势”。用当时的宪法标准来衡量，1978年的改革似乎代表了一个“错误”的方向。事实上，即便是现行宪法在1982年制定时仍然没有承认家庭承包制；相反，它继续承认人民公社作为集体所有制的主要形式。直到1993年第二次修宪之后，第8条才明确承认家庭承包制的宪法地位：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”但在此十年前，中共中央早已于1983年颁发了《关于印发农村经济政策的基于问题的通知》，全国农村开始普遍推行包干到户。到1983年底，98%左右的基本核算单位都实行了包干到户，家庭承包经营的土地面积占耕地总面积的97%左右，实现了土地所有权与使用权的分离。这些都发生在1993年修宪之前，因而是没有宪法授权的，而中央的“通知”也不能使之合宪化。1993年的宪法修正案只是承认和肯定了早在十年前没有宪法授权的条件下完成的既定事实而已。假如我们没有1978年开始的地方改革，假如我们当时因为改革合宪性的疑问而压制了这场自下而上的自发试验，那么我们今天的社会和法律将会是什么样子呢？
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“良性违宪”构成了单一制宪法的难题，且越不完善的宪法越容易出现这个难题。1978年开始的经济改革之所以“违宪”，主要是因为1978年宪法规定了严格以“人民公社”为主体的集体所有制，违背了广大农民的意愿，剥夺了他们的生产自主权。试想，假如1978年宪法没有限制和剥夺农民的基本自由，也没有强行规定“人民公社”等特定的生产组织结构，那么1978年改革是否还有必要“违宪”呢？在这个意义上，良性的地方试验只是在单一制宪法框架下不得已而为之的一种宪法变通。
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良性违宪的地方试验只是单一制宪法框架下的一种宪法变通。
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你认为“良性违宪”理论可能会产生什么问题？除了必要的地方试验之外，你是否可以为全国人大或其常委会制定违宪法律找到任何理由？什么是“违宪”？立法保护宪法没有规定的公民权利是否构成“违宪”？为什么？如何鉴别“良性”和“恶性”违宪？是否可能以及如何从根本上解决“良性违宪”难题？参见张千帆，2007。
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第四，《立法法》没有规定“中央最高原则”，而是在中央（部门规章）和地方法律规范发生冲突时，规定了解决冲突的程序。第86条第2款规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”第3款规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”由于不明了这些规范的相对等级，地方性法规和规章无须和部门规章保持一致，并可在发生冲突时期望获得国务院或全国人大常委会的有利裁决。因此，规范等级的不明确可能会助长“立法打架”。
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宪法和《立法法》没有规定地方性法规和部门规章以及部门规章和地方政府规章之间的法律等级。《立法法》规定了解决中央（部门规章）和地方法律规范发生冲突的程序。
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探讨 联邦制与单一制下的法律等级
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不论是联邦制还是单一制，现代国家的人口与尺度都足够庞大，因而其政府结构也相当复杂。一般地，任何国家都不只有一个层次的政府机构，而是有一个中央政府与一系列地方政府，在每一个政府中一般都有专门的立法机构以及一系列制定更低层次规范的行政机构。一个国家的法律体系必须是统一与和谐的，但不同层次的众多机构都有权制定法律规范，从而可能引起立法冲突与混乱（即所谓“立法打架”）。在某个特定政府的内部，这个问题比较容易解决，因为如上所述，不同机构的等级决定了其法律规范的等级，而更高级的规范控制着相对下级规范。但对于不同层次的政府而言，这个问题更为复杂，并可能会牵涉到不同的价值与原则。例如，如何决定中央政府的行政机构和地方政府的代议机构之高低？民主原则将更支持后者，但统一性原则更支持前者。中央与地方关系是任何国家都面临的问题，也是政府学或宪法学所必须讨论的问题，而其中的一个方面就是中央与地方的立法关系。
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美国是一个联邦制国家，其法律结构相当复杂。不但联邦有宪法和法律，各州也有自己的宪法、一整套法律制度和独立的司法机构。尽管如此，它的法律等级是相对简单、清楚而和谐的。首先，联邦宪法具有最高地位；所有的法律，包括联邦法律、各州宪法与法律，都必须符合联邦宪法。宪法在有限范围内为联邦授予权力，国会可以在这个范围内制定法律。超越宪法范围的立法将构成违宪而无效，但符合宪法的联邦法律——包括国会立法与条约——具有最高地位，超越各州与之抵触的所有法律规范；同样，符合宪法与有关联邦法律的行政规章也具有最高地位，超越包括各州宪法在内的法律规范。这样，美国形成了一套复杂但（至少在逻辑上）统一的法律制度。当然，联邦与各州之间的法律规范也经常发生冲突。这类冲突统一由联邦或州的司法机构解决。
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美国法律的等级是相对简单、清楚、和谐的。
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中国是一个单一制国家，就政府等级而言十分简单——全国人大是国家的最高机构，它及其常委会所制定法律具有最高效力；然而，法律等级则相当复杂。全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院所制定行政法规超越其他类型的法律规范，这一点是清楚的。但国务院所属部委所制定的规章和地方人大所制定的地方性法规以及地方政府部门所制定的规章之间，则没有清楚的等级划分。因此，如果教育部规章和上海市人大的有关法规发生冲突，我们无法判定哪个规范具有更高的效力，而只有把它移交给国务院处理；根据2000年的《立法法》，如果国务院认为教育部规章有效，那么问题还必须进一步上交全国人大常委会处理。这种处理方法虽然具有民主性的一面，但可能效率太低，不足以处理中国目前相当普遍的“立法打架”现象，从而有损于国家法律体系的完整与统一。
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中国法律规范的等级不明确可能会助长“立法打架”。
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第五，由于上述审查机制决定了它们在性质上必然是抽象的（而不是针对具体争议），法律规范冲突的解决主要是靠制定这些规范的上级机构，而不是独立的司法性机构。事实上，部分和目前司法机构的地位有关，《立法法》完全没有提到法院。这是和中国法院在行政诉讼中限于审查“具体行政行为”的规定是一致的。根据《行政诉讼法》第52条与第53条，法院在审判中必须“依据”法律与法规并“参照”规章，因而无权审查或撤销任何“抽象行政行为”。《立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会“有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”；第3款规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”第89条规定了下级机关的备案义务，以便审查：“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案”，其中各省、自治区、直辖市所制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案；较大市制定的地方性法规，亦由其上级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。
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中国法律规范冲突的解决主要是靠制定这些规范的上级机构，而不是独立的司法性机构。
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《立法法》还授权有关国家机构、社会组织或公民个人对法律规范的冲突提出审查建议，而这些规定也表明审查不是司法性的。一般地，正式的司法审查具有比较严格的资格限制，且提出抽象审查的主体限于国家机构或政党，而非一般的社会组织或公民。但《立法法》对提出审查建议的资格规定得非常宽松，几乎任何人都可以提出审查建议。第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高法院、最高检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，“由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，“由常务委员会工作机构进行研究”，并“必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
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图4.4 联邦制和单一制下的法律等级关系
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对于简单的单一制，见图1.2。事实上，任何国家都可能存在央地“立法打架”，譬如美国也会发生联邦与各州或地方的“立法打架”。法治国家必须有一套解决立法冲突的法理标准，并配备有效的冲突解决机制。什么样的联邦法律规范才高于地方政府的法律规范？从中国的中央与地方法律等级关系中，你能看到哪些不确定因素？