1702808306
1702808307
如果基本法是宪法所允许的特例，两者之间可以存在基本制度上的差异，那么根据宪法制定的内地法律和根据基本法制定的特区法律可能会发生冲突。如何解决这类法律冲突？在适用于特区的程度上，全国人大及其常委会所制定的法律是否必须符合基本法？试从立法主体的性质与立法程序的角度加以讨论。
1702808308
1702808309
这两部基本法的结构极其相似，都分为九章。第一章为“总则”，第二章为中央和特别行政区的关系，第三章为“居民的基本权利和义务”。第四章为“政治体制”，其中香港基本法分为六节：行政长官、行政机关、立法机关、司法机关、区域组织、公务人员，澳门基本法则与此全同，仅在最后加上“宣誓效忠”。第五章规定了经济事务，第六章规定文化与社会事务，第七章规定对外事务。第八章规定基本法的解释和修改，第九章为附则。香港基本法共160条，澳门基本法共145条。两者都包括了三个附件，即特别行政区行政长官的产生办法、特别行政区立法会的产生办法和在特别行政区实施的全国性法律。鉴于其相似性，本书在此就两者的中央与地方关系一并讨论。它们具有如下一些共同特点。
1702808310
1702808311
第一也是最基本的，和普通地方政府不同，特别行政区被保证高度自治。两部基本法的第2条与第12条都规定，全国人大授权“特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”特别行政区是“享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”虽然同属于中央政府的管辖之下，一般的地方政府没有这些权力。为了充分保证特别行政区的高度自治，两部基本法的第22条规定，中央政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预特别行政区根据基本法自行管理的事务。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在特别行政区设立机构，须征得特别行政区政府同意并经中央政府批准。相比之下，一般的地方政府必须执行并服从中央政府的法规、规章、政策、命令或指令。
1702808312
1702808313
特别行政区享有高度自治权，直辖于中央政府，各部门和地方不得干预。
1702808314
1702808315
第二，特别行政区没有独立的外交权，但在对外事务中发挥相当程度的独立作用，并可以自己的名义加入某些国际组织。两部基本法的第13条都规定，中央政府通过外交部在香港和澳门设立机构，负责管理与特别行政区有关的外交事务，但中国可授权特别行政区依照基本法自行处理有关的对外事务。外国在特别行政区设立领事机构或其他官方、半官方机构，须经中央政府批准。（香港基本法第157条、澳门基本法第142条）特别行政区政府的代表可作为中国政府代表团的成员，参加由中央政府进行的同特别行政区直接有关的外交谈判。（香港基本法第150条、澳门基本法第135条）特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”或“中国澳门”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。（香港基本法第151条、澳门基本法第136条）最后，对于中国缔结的国际协议，中央政府可根据情况和特别行政区的需要，在征询特别行政区政府的意见后，决定是否适用于特别行政区。（香港基本法第153条、澳门基本法第138条）
1702808316
1702808317
第三，中央负责特别行政区的防务，但在地区治安上相互合作。两部基本法的第14条规定，中央政府负责管理特别行政区的防务，特区政府负责维持社会治安。中央政府派驻特别行政区负责防务的军队不干预特别行政区的地方事务。驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守特别行政区的法律。驻军费用由中央政府负担。
1702808318
1702808319
第四，特别行政区在财政上保持高度独立。香港基本法第106条、澳门基本法第104条规定：“特别行政区保持财政独立。”特别行政区财政收入全部由特区“自行支配，不上缴中央人民政府。”中央政府也不在特别行政区征税。“特别行政区为单独的关税地区”，可以“中国香港”或“中国澳门”的名义参加《关税和贸易总协定》及某些国际贸易协约。（香港基本法第116条、澳门基本法第112条）
1702808320
1702808321
特别行政区保持财政独立。
1702808322
1702808323
第五，特别行政区对自己的事务实行自治，但在重要官员的任命上受制于中央批准。一方面，两部基本法的第16条规定，特别行政区享有行政管理权，依照基本法的有关规定自行处理特别行政区的行政事务。另一方面，根据两部基本法的第15条，中央政府任命特区行政长官和行政机关的“主要官员”。特区行政长官依照基本法的规定对中央政府和特别行政区负责。（香港基本法第43条、澳门基本法第46条）特区行政长官“在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命”。（香港基本法第45条、澳门基本法第47条）澳门基本法第90条还规定，澳门特别行政区检察长“由行政长官提名，报中央人民政府任命。”最高司法官员的任免应向中央备案。香港基本法第90条规定，特区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职，须由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。澳门基本法第88条规定，特区终审法院院长的任命和免职须报全国人大常委会备案。因此，香港法院的备案要求要比澳门法院更高。但一般认为，备案的要求并不对法官的任免权构成实质性限制。
1702808324
1702808325
特别行政区在重要官员的任命上受制于中央批准。
1702808326
1702808327
第六，特别行政区在立法事务上享有高度自治权，但中央保留最高审查权。两部基本法的第8条和第17条规定：“特别行政区享有立法权。”特别行政区原有法律，“即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法”，除同基本法相抵触或经特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，但“备案不影响该法律的生效”。全国人大常委会在征询其所属的特区基本法委员会后，如认为特区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和特区关系的条款，可将有关法律发回，但不做修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。除特别行政区的法律另有规定外，该法律的失效没有溯及力。
1702808328
1702808329
特别行政区在立法事务上享有高度自治权，但全国人大常委会保留最高审查权。
1702808330
1702808331
除了基本法所特别列举的全国性法律之外，特别行政区一般只适用基本法以及特区所制定的法律。两部基本法的第18条规定，在特别行政区实行的法律包括基本法、符合基本法的原有法律和特区立法机关制定的法律。除列于基本法附件三者外，全国性法律不在特别行政区实施。全国人大常委会在征询其所属的特区基本法委员会和特别行政区政府的意见后，可对列于附件三的法律作出增减，但任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律。如果全国人大常委会决定宣布战争状态，或因特别行政区内发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特区进入紧急状态，中央政府可发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。目前，附件三的全国性法律主要包括《国籍法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《领海及毗连区法》、《国旗法》、《国徽法》以及有关国都、国歌、国旗与国庆日的决议。1997年7月，第八届全国人大常委会第26次会议决定对香港基本法附件三作部分增减，增加了《香港特别行政区驻军法》等法律。1999年12月，第九届全国人大常委会第十三次会议通过了澳门基本法附件三的全国性法律之决定，增加了《专属经济区和大陆架法》与《澳门特别行政区驻军法》。这些全国性法律并不触及到特别行政区的基本制度。
1702808332
1702808333
特别行政区只适用基本法、特区所制定的法律以及基本法所特别列举的全国性法律。
1702808334
1702808335
香港基本法第160条、澳门基本法第145条规定，除由全国人大常委会宣布为同基本法抵触者外，特别行政区在成立时的原有法律采用为特别行政区法律；如以后发现有的法律与基本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。1997年2月23日，第八届全国人大常委会第二十四次会议根据这一条款通过了《关于根据〈基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》，审议了香港特别行政区筹备委员会关于处理香港原有法律问题的建议，列举了它认为抵触《基本法》的香港原有条例、附属立法及其部分条款，并对香港基本法在某些方面的应用作了解释。
1702808336
1702808337
第七，特别行政区在司法方面具有高度自治权，但对于“国家行为”没有管辖权，且受制于中央对基本法的解释。两部基本法的第19条都规定，“特别行政区享有独立的司法权和终审权。”特别行政区法院除继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对特别行政区所有的案件均有审判权。但特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，又须取得中央人民政府的证明书。
1702808338
1702808339
特别行政区的司法机构具有高度的自治权，但对于“国家行为”没有管辖权。
1702808340
1702808341
香港基本法第158条、澳门基本法第143条规定，基本法的解释权属于全国人大常委会。后者授权特别行政区法院在审理案件时对基本法关于特别行政区“自治范围内的条款自行解释”。在审理案件时，特别行政区法院对基本法的其他条款也可解释。但如特别行政区法院需要对基本法关于中央政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，那么在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。在引用该条款时，特别行政区法院应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。在对基本法进行解释前，全国人大常委会应征询其所属的特别行政区基本法委员会的意见。
1702808342
1702808343
基本法的解释权属于全国人大常委会，特区法院可自行解释基本法关于特别行政区自治范围内的条款。
1702808344
1702808345
1702808346
1702808347
案例 香港的“马伯里”走得太远了？“吴嘉玲等诉入境事务处案”[86]
1702808348
1702808349
香港基本法第22条第4款规定：“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”第24条规定，“香港特别行政区居民……包括永久性居民和非永久性居民。”第2款把“永久性居民”定义为：“（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女”。在1999年1月29日下达的判决中，香港终审法院处理了基本法第24条第2款第3项所产生的争议，而这项判决本身以非常方式在内地和香港产生了激烈争议。
1702808350
1702808351
香港终审法院对基本法的解释在内地和香港产生了激烈争议。
1702808352
1702808353
1997年7月1日，香港临时立法会制定了《人民入境（修订）（第2号）条例》。该条例附表1第2段修改了以前的规定，引入了基本法中所未提到的父母与子女关系要求。第2（a）段规定，只有“父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”，在香港出生的中国公民才能成为永久居民；第2（c）段规定，对于永久居民在香港以外所生的中国籍子女，其父亲或母亲在子女出生时须已获得香港居留权，该子女才能成为永久居民。附表1第1（2）段定义了父母与子女关系。对于非婚生子女，任何母亲与其非婚生子女之间都被视为存在“父母与子女的关系”，但对父亲的规定则不同：“只有当该子女其后因父母结婚而获确立婚生地位，该男子与该子女之间才存在有父亲与子女的关系。”7月10日，临时立法会制定了《入境（修订）（第3号）条例》，并规定从7月1日起实施。该条例规定，对于根据第2号条例附表1第2（c）段凭血缘关系而成为永久居民的人士，必须持有有效的旅行证件及居留权证明书，才能确立其永久居民身份。根据入境处于7月11日发布的“公告”，居民权证明书必须在当地公安厅出入境管理处提出，而不可来香港提出。出入境管理处负责发放通行证，分为单程证和双程证。单程证一般是发给前来定居的人，受定额限制；双程证则一般发给非为定居来港的人。只有单程证才是第3号条例所指的有效旅行证件，且如果没有大陆出入境管理处批准的单程证，即使香港入境处批准了居留权申请，亦不能确立居民身份。
1702808354
1702808355
原告是几位在内地出生的中国籍公民，在1997年7月1日或之前来到香港，其父亲都已是符合条件的香港居民。他们向香港入境处申请居民身份，但遭到拒绝并被拘留。原告们宣称，他们应享有基本法第24条第2款第3项所授予的居留权。入境处处长则根据第3号条例所引入的计划，坚持原告必须具有附贴有居留权证明书的单程通行证才能确立其居民身份，而原告无一具有单程通行证。原告中还有一位非婚生女孩，母亲在其一周岁即去世，因而根据第2号条例不可能和其生父建立父女关系。各原告提出司法复核，请求推翻入境管理处的决定。但负责初审的原讼庭法官维持了入境处的决定，判定原告败诉，且这项决定在上诉后受到高等法院的维持。再次上诉后，香港终审法院考虑了第2号条例和第3号条例有关规定的合宪性问题，并撤销了下级法院的决定。法院是否具有审查立法的权力，本身是一个相当敏感的问题。然而，终审法院不但判决它显然有权审查特区立法机构所制定的法律，而且认为它有权审查全国人大及其常委会所制定的法律，从而引起了中国的强烈反应。
[
上一页 ]
[ :1.702808306e+09 ]
[
下一页 ]