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法官在传统上受法律约束。这是分权原则——因而也是法治原则——的内在要素。然而，通过规定法官受制于“法律和正义”，我们宪法的第20章在某种程度上改变了传统的表达方式。普遍流行的观点，隐含着抛弃狭隘地依赖先前法律之倾向。第20章选择的表达提醒我们，尽管一般而言，“法律和正义”具有同样范畴，它们不一定总是如此。正义并不等于成文法的总和。在某些情形下，法律能够存在于国家所制订的实定规范之外。这类法律的源泉来自宪法秩序；它是具有实际意义的无所不包之系统，并发挥着纠正成文规范的作用。法院的任务是发现这类法律，并在具有约束力的案例中使之成为现实。宪法并未限制法官，迫使他在其所面临的特定案件中应用立法所命令的文字。这种有关司法职能的［狭隘］概念，假设在成文法律秩序中不存在空隙（Gap）；这种状态虽将有利于法律的确定性，但在实际上却是不可实现的。法官的任务并不局限于确定并实施立法决定。他可能必须作出价值判断，即在他的决定中揭示并实施宪法秩序内在的价值观念——尽管它们未能合适地表达在成文法的语言中。在履行这项任务时，法官必须抵制任意性；他的决定必须基于理性论据。他必须澄清，成文法未能履行其功能，去为现有法律问题提供公正解答。当成文法失败时，法官决定通过运用常理和‘社团所建立的普遍正义观念’，来填补现存的空隙。
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《基本法》抛弃了司法保守主义，要求法官运用常理和普遍正义观念来填补立法空隙。
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（二）法国
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作为大陆法体系的母国，法国和德国一样采取专门化的司法系统，但法国法院的划分不如德国那样细。按照法的性质，法国把法院分为两类：民法院处理私法——包括民法与刑法——案件，行政法院则处理公法——即行政——案件。由于采取单一制，法国只有一套法院系统，民法院和行政法院都有自己的最高法院。如果在私法和公法之间产生管辖争议，则由两院同样数量的法官在司法部长协调下组成“权限争议庭”加以解决。
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法国法院分为民法院和行政法院。
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评注 法国的“三角诉讼”模式与“政府委员”的作用
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和英美普通法的“对敌式”（adversarial）诉讼不同，法国行政法采纳了一种“三角诉讼”模式：即不但当事人双方或其辩护律师在法庭上据理力争，而且和争论没有利害关系的独立政府官员从中性的立场出发，基于法律与社会的普遍利益而对法院判决发表独立观点。在报告法官陈述初步意见之后，这位委员提出自己的“结论”（conclusion）以结束整个辩论过程。在每个案件中，法院都必须听取他的意见，并和当事人的辩护词相比，通常给予更高的重视。这个特殊的官员在民法院被称为“总辩护官”（advocat general），在行政法院则被称为“政府委员”（commissaire du gouvernement）。后者由1831年的法令创设。由于该法令极为简短，且无立法历史可寻，开始担任这个职务的年轻官员很快使自己完全独立于政府控制。以后的法律也从未对它作过详细规定，因此政府委员实际上是从习惯中诞生与发展出来的机制。
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除了原告与被告，法国还有政府代表参与诉讼。
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政府委员的任务是独立形成并表达自己的“结论”，详尽严格地回顾国政院发展的案例法历史，并预测行政法的未来发展趋势，为国政院对新的社会问题应该采取的最佳答案提供建议。在这个意义上，“政府委员并非政府代表。就法院内部的运作而言，他仅处于法院院长的权威之下。他的任务是解释每个在法院待决的上诉所提出的疑问，并在阐述他的结论时，完全独立、毫无偏袒地依据案件的事实和适用法律，宣布他对案件的评价，并根据他的良知，表述他对上诉法庭的争议所要求的解答意见”。（译自Brown & Bell，1977：102）因此，政府委员事实上代表整个社会的利益。更确切地说，他应该被称为“法律委员”（commissaire de loi）。由于和民法院类似，行政法院的判决意见通常极为简短，于是政府委员对案例法的详尽分析经常被学者作为法院判决的依据。可以说，几乎对于行政法历史上的每一个重要案例，政府委员的建议对国政院形成新的法律都发挥过举足轻重的影响。例如1871年的布朗柯（Blanco）决定奠定了法国公法的发展基础，而这项决定就采纳了政府委员的意见；在1945年的一个著名案例中，国政院发展了法国的“听证权利”，而这项决定也是在吸收了政府委员的意见后形成的。（参见von Mehren and Gordley，1977：463—465）
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行政法院的“政府委员”代表法律和社会利益，而不是诉讼任何一方。
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法国的“三角诉讼”体制对欧洲大陆法系产生了显著影响。虽然这一诉讼模式没有被法国宪政院采纳，它已被欧洲共同体的最高法院所采纳。
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思考 和英美的“对敌式”相比，你认为法国的诉讼模式有何利弊？参见下述内容，法国的“政府委员”和中国的检察院有何不同？
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法国和德国的法院会不会出现像美国法院那样的管辖分工问题？为什么？
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图5.7 普通诉讼模式和法国的三角诉讼比较
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804413]
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三、邦联制下的司法控制——欧洲法院
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邦联制——尤其是像欧洲联盟那样组织相当紧密的邦联——在许多方面都和联邦制相似。司法制度也是如此。和美国类似，欧洲联盟与成员国之间的关系也是主要通过法律加以规范的，因而司法机构在界定共同体和成员国的权能问题上发挥着决定性作用。共同体的司法机构是设在卢森堡的“欧洲正义法院”（European Court of Justice）以及后来设置的初审法院。欧洲正义法院是共同体的最高法院，目前由15位法官和8名总辩护官（advocate-general）组成。条约第223条规定：“法官和总辩护官的人选必须具有无可置疑的独立性，且或具备其所在国对最高司法职务所要求之素质，或是在能力上获得承认的法理学家；他们应被各成员国政府一致任命，任期六年……并可获得连续任命。”绝大多数法官和总辩护官来自“欧洲四强”，即法、德、英和意大利。每位法官和总辩护官都由3名私人律师协助。院长（president）由法官们举行无记名投票的绝对多数产生，每届任期三年，主管法院的行政和财政事务。法院程序多属书面答辩而非口头辩论，官方语言是法语。
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共同体的司法机构是欧洲最高法院和初审法院。
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共同体条约第220条规定：“最高法院应保证法律在本条约的解释和应用中获得遵守。”欧洲法院实行公开审判，总辩护官必须公开向法庭报告其法律观点。但为了保证法官的独立性，法官们的定案讨论遵从严格的秘密规则。另外，和美国最高法院不同，欧洲法院的决定获得全体法官的签名，因而不存在少数意见，也就无从知晓内部不同意见。据认为，这种措施有助于法官的独立性，使之能够忽略来自本国的政治压力。
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共同体条约第222条进一步规定：“最高法院应受到6名总辩护官的帮助。总辩护官的责任是完全公正与独立行动，在最高法院上对案件公开发表理性意见，以协助法院履行第220条所赋予的责任。”欧洲法院的总辩护官机制直接借用了上述法国体制。欧洲法院的总辩护官作用与此类似；和报告法官一样，尽管总辩护官的意见对法院并不具备约束力，他们的意见对共同体有关方面的法律提供了中立与详尽的回顾。为了充分保证总辩护官的独立性，他虽然可以参与涉及其所在国的诉讼，却不能对其所在国是原告或被告的诉讼发表任何意见。
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共同体条约保证总辩护官的独立性。