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和联邦法院不同，美国的某些州法院、欧洲大陆国家的法院以及国际法院可以发表特定的“抽象司法行为”——咨询性意见（advisory opinion）。所谓“咨询性意见”，是指法院应政府其他部门——立法机构、行政首脑或部门首长——的邀请，对宪法或法律的特定条款进行阐释。这类意见一般仅限于特定条款，而不是整个一部法律，且只是“咨询性”的，因而没有法律约束力——申请咨询的部门可以把法院解释作为参考，但没有法律义务遵从之。对于下级法院，咨询性意见同样只有参考作用。因此，总的来说，尽管某些西方法院可以发布抽象意见，它们不能发表任何抽象的具有约束力的“司法解释”。
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某些国家的法院可以发布抽象的咨询意见，但这类意见一般没有法律约束力。
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思考 由于宪法并未明确授权最高法院进行“司法解释”，法院组织法第33条的规定是否符合宪法？为什么？对于不适当的司法解释，中国宪法提供了什么纠错机制？美国禁止“抽象司法行为”的理由是否适用于中国法院？为什么？
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法院审判案件实行两审终审制。（第12条）地方各级法院第一审案件的判决和裁定，当事人可以按照法律规定的程序向上一级法院上诉，检察院可以按照法律规定的程序向上一级法院抗诉。地方各级法院第一审案件的判决和裁定，如果在上诉期限内当事人不上诉、检察院不抗诉，就是发生法律效力的判决和裁定。中级、高级和最高法院审判的第二审案件的判决和裁定以及最高法院审判的第一审案件的判决和裁定，都是终审的判决和裁定，也就是发生法律效力的判决和裁定。死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。（第13条）根据1983年的修改，对于因杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安而判处死刑的案件，最高法院“在必要的时候”可授权高级法院核准。鉴于死刑复核权的下放产生了一系列问题，最高法院的《人民法院第二个五年改革纲要》已收回死刑复核权，并组建了相当庞大的团队履行复核职能。
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中国也实行两审终审制度，但死刑案件须报最高法院核准。
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评注 中国法院的判决书
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中国司法改革的一个重要内容就是判决书的改革与公布。以前，中国法院不太注重裁判文书的推理、论证和书写方式，“八股”作风和形式主义比较严重。判决书通常包括事实认定、适用法条和结论，而忽略了如何解释法律并把法律条文适用到个案事实的说理过程。例如在行政诉讼判决书中，法院最后几乎都会引用《行政诉讼法》中“事实认定清楚”、“适用法律正确”的套话，然后结论便不证自明了。但判决书的作用正是在于阐释为什么行政官员的事实认定是清楚的，或对法律的理解是正确或错误的。在一项争议中，双方对某些关键事实所提供的说明必然是不同的，对法律条文的含义之理解注定也是不同的——否则，假如真是那么“不证自明”的，怎么还会产生任何争议呢？即使法官亲自调查，也未必能完全弄清事实的真相，因而必须决定更相信某一方的陈述。法官究竟根据什么证据规则或原则采信哪一方的版本？这是必须加以说明的问题，而且事实问题通常很复杂，需要花费大量篇幅分析各方观点的可信度。适当地解释法律更是法官的义务，而法律条文本身往往是不清楚的，因而需要法官根据立法目的、精神以及某些普遍的法律原则加以解释。所谓“解释”，就不是一个简单的结论，譬如宪法第46条的“受教育权”就是适用或不适用于某个特定案子。（参见本书第三章的齐玉苓案）根据具体需要，法院还必须说明宪法保护“受教育权”的目的是什么，究竟适用于什么类型的被告，包括哪些内容（例如是否包括免费中等教育或职业培训，为什么？），可能有哪些对立因素要求削弱受教育权的保护，这些考虑是否为某些更超越的目标或原则所支持，等等。在这方面，中国法院到目前做得可以说还很不够。尤其和英、美及欧盟国家的法院意见书相比，中国法院判决书的质量还有相当差距。最严重的问题是，由于一直不对外公开，裁判文书中的漏洞和缺陷不能受到法学界和社会的审查与监督，从而变相维持了判决书的低质量。[128]
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判决书的作用正是在于解释事实认定是否清楚，或对法律的理解是否正确。中国法院的判决书说理不够。
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图5.10 一农民工手持拍卖判决书的牌子，孤零零地等待“买主”前来搭话。
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司法论证和推理不严密，无疑将造成法律和事实的脱节，显著增加错判误判的可能性，从而削弱司法公正。为了推动审判方式的改革，促进司法公正，最高法院发布了《裁判文书公布管理办法》，[129]从2000起有选择地向社会公布裁判文书。目前，最高法院公布裁判文书主要有下列五个渠道：第一，对于“有重大影响的案件”，通过中央新闻媒体（例如《人民日报》和《法制日报》）公布；第二，对于“具有典型意义、有一定指导作用的案件”，通过《最高人民法院公报》、《人民法院报》等机关报刊不定期公布；第三，对于“日常的裁判文书”，通过因特网在最高法院网站（www.court.gov.cn）和《人民法院报》网站（www.rmfyb.com）公布，是公布裁判文书的一种主要形式；第四，最高法院专门为公众设立裁判文书查阅室，任何公民都可以凭身份证到设在北京的查阅室查阅已公布的裁判文书。第五，人民法院出版社有选择地定期公布裁判文书汇编。应该指出，这些措施对于提高中国法院判决书的质量是有意义的，并已获得了某些地区的积极响应。[130]
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判决书的公开化是社会监督司法公正的一个渠道，最高法院有选择地公开部分裁判文书。
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《公布管理办法》还规定了“不宜公布”的几种情况：“裁判文书中涉及国家政治生活，公布后可能产生不良影响的”；“案件涉及国家机密、商业机密，未成年人犯罪和个人隐私情况的”；“裁判文书比较集中反映死刑数字的”；“裁判文书中过多涉及其他人和事，因可能会给他人造成精神压力或给法院工作带来不利影响而无必要公布的”；“裁判文书中的理由部分说理不透彻，不足以印证裁判主文的”；“裁判文书文字表达存在缺陷、错误的”以及“其他不宜公布的裁判文书”。最后，对于“擅自对外公布裁判文书造成重大恶劣影响的，按照有关规定追究有关人员的责任”。
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几类判决书“不宜公布”。
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除了判决书本身的质量等问题外，中国目前还普遍存在“执行难”问题。由于种种原因，即便事实和法律都没有问题的法院判决也未必得到有效的执行。法院判决不能及时兑现，当事人的合法权益得不到保障，判决书成为一纸空文。少数当事人甚至在百般无奈的情况下，当街叫卖判决书——如果有谁可以帮助执行判决，就可以得到判决标的和“拍卖”金额之间的差价。这种现象无疑严重削弱了司法威信和政府诚信，也加剧了社会对司法效力的不信任。如果即便赢了诉讼也不意味着获得救济，也就难怪司法成为许多人尽量回避的“最后一条路”、“没有办法的办法”。如果农民工打赢了官司也得不到拖欠的工资，那么他们就只有诉诸其他的非法律途径了。[131]
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思考 你认为最高法院的上述措施对提高判决书的质量是否充分？还有哪些地方需要改进？是否应该对“擅自对外公布”的人追究责任？究竟按照什么“有关规定”追究什么性质（政治？行政？法律？）的责任？在何种情况下，公布裁判文书会“造成重大恶劣影响”？
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探讨 建立中国的判例制度？
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近年来，一些地方法院借鉴普通法的制度创新可能有助于提高判决书的质量，从而保证司法公正。2002年，河南郑州市中原区法院率先采用了“先例判决”制度，并大胆付诸司法实践，成为法学界关注和争议的焦点。[132]简言之，中原区的做法是通过审判委员会确定一个“先例”范围，以后类似案件的判决就“依葫芦画瓢”，和先前的判决保持一致。这种做法的目的是提高审判效率，保证判决的一致性和确定性。最高法院似乎已经肯定了这一实践。2005年10月，最高法院出台了《人民法院第二个五年改革纲要》，规定了2004年至2008年司法改革的主要内容，其中第二大项专门是关于“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”。
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事实上，遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某种形式的判例制度确实是中国的当务之急。但“先例”不应该由法院钦定，因为先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理性和说服力。在判例制度从无到有的过程中，法院审判委员会可以采取一些积极引导措施，但同时是要防止行政过度干预的倾向。最重要的是通过判例制度形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从社会政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。为了建立统一的判例体系，中国法院应该积极转变司法职能。上级法院的主要作用不是审理“大案”“要案”，也不是作出抽象的“司法解释”，而是通过具体判例过程统一下级法院的司法解释。最后，各级法院应该尽快公布全部司法判决书，至少及时公布法院自己认为是“先例”的判决意见。为了保证先例判决符合社会发展的需要，全国法院应该建构一个判例的互联网体系。
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与此同时，一些地方的法院开始改革判决书的写作方式。上海市中级法院曾发表法官的不同意见，北京市第一中级法院稍后也采纳了这种做法。[133]2003年12月21日，李冰花了112元买了两张华星影城的电影票，准备看《手机》，但在检票时工作人员以其所带饮料非影城所售为由，拒绝让其入场。李冰认为，华星影城禁止观众外带饮料和食品的规定严重侵犯了消费者的正当权益，排斥了消费者的正当选择权。2004年9月，海淀法院一审判决驳回了其诉讼请求。上诉后，北京一中院的判决书首次公开写明了合议庭截然不同的两种意见，其中多数意见驳回消费者上诉请求，但认为影院构成侵权的少数意见也呈现在判决书中。原告公开表示：“这是一份值得尊重的判决书。尽管败诉，我仍然接受。”华星影城则接受法院建议，降低了部分饮料价格。由此可见，判决书公开不同意见的实践完全可能产生良好的社会效果。