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探讨 建立中国的判例制度？
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近年来，一些地方法院借鉴普通法的制度创新可能有助于提高判决书的质量，从而保证司法公正。2002年，河南郑州市中原区法院率先采用了“先例判决”制度，并大胆付诸司法实践，成为法学界关注和争议的焦点。[132]简言之，中原区的做法是通过审判委员会确定一个“先例”范围，以后类似案件的判决就“依葫芦画瓢”，和先前的判决保持一致。这种做法的目的是提高审判效率，保证判决的一致性和确定性。最高法院似乎已经肯定了这一实践。2005年10月，最高法院出台了《人民法院第二个五年改革纲要》，规定了2004年至2008年司法改革的主要内容，其中第二大项专门是关于“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”。
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事实上，遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某种形式的判例制度确实是中国的当务之急。但“先例”不应该由法院钦定，因为先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理性和说服力。在判例制度从无到有的过程中，法院审判委员会可以采取一些积极引导措施，但同时是要防止行政过度干预的倾向。最重要的是通过判例制度形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从社会政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。为了建立统一的判例体系，中国法院应该积极转变司法职能。上级法院的主要作用不是审理“大案”“要案”，也不是作出抽象的“司法解释”，而是通过具体判例过程统一下级法院的司法解释。最后，各级法院应该尽快公布全部司法判决书，至少及时公布法院自己认为是“先例”的判决意见。为了保证先例判决符合社会发展的需要，全国法院应该建构一个判例的互联网体系。
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与此同时，一些地方的法院开始改革判决书的写作方式。上海市中级法院曾发表法官的不同意见，北京市第一中级法院稍后也采纳了这种做法。[133]2003年12月21日，李冰花了112元买了两张华星影城的电影票，准备看《手机》，但在检票时工作人员以其所带饮料非影城所售为由，拒绝让其入场。李冰认为，华星影城禁止观众外带饮料和食品的规定严重侵犯了消费者的正当权益，排斥了消费者的正当选择权。2004年9月，海淀法院一审判决驳回了其诉讼请求。上诉后，北京一中院的判决书首次公开写明了合议庭截然不同的两种意见，其中多数意见驳回消费者上诉请求，但认为影院构成侵权的少数意见也呈现在判决书中。原告公开表示：“这是一份值得尊重的判决书。尽管败诉，我仍然接受。”华星影城则接受法院建议，降低了部分饮料价格。由此可见，判决书公开不同意见的实践完全可能产生良好的社会效果。
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思考 判例制度或“先例判决”制度是否符合1982年宪法？为什么？在中国实行判例制度存在什么理论和实践上的障碍？需要做好哪些准备？
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（二）检察院
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1982年宪法规定，“检察院是国家的法律监督机关，”（第129条）设有最高检察院、地方各级检察院和军事检察院等专门检察院。最高检察院检察长由全国人大产生，其任期和全国人大相同，连续任职不得超过两届。（第130条）地方各级检察长由同级人大任免，并报上一级检察院检察长提请该级人大常委会批准。（检察院组织法第22、23条）副检察长、检察委员会委员和检察员由检察长提请本级人大任免。全国和省、自治区、直辖市人大常委会根据本级检察院检察长的建议，可以撤换下级检察院检察长、副检察长和检察委员会委员。（检察院组织法第26条）
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检察院是“法律监督机关”。检察长由同级人大任免，报上一级人大常委会批准。
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检察院的领导体制历年来经历了较大变化。1951年，中央人民政府委员会通过了《各级人民检察署组织通则》，规定了检察机构的双重领导体制，即地方各级检察院同时受上级检察署和同级人民政府委员会的领导。1954年宪法和检察院组织法改为垂直领导，规定“地方各级人民检察院独立行使职权，不受地方国家机关的干涉”，并在上级检察院的领导和最高检察院的“统一领导”下进行工作。1978年宪法把检察院上下级之间的领导关系改为监督关系。但1979年第五届全国人大第二次会议修改宪法并制定了检察院组织法，又把上下级关系改回领导关系，并恢复了双重领导体制。这项体制延续至今。1982年宪法规定，“检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（宪法第131条）最高检察院是“最高检察机关”，领导地方各级检察院和专门检察院的工作，并对全国人大及其常委会负责。（宪法第132条）
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检察院的上下级关系历年来多次变化。
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检察院组织法第5条规定了检察院的职权，主要包括下列方面：第一，“特种法纪监督”：对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。第二，“普通法纪监督”：对于国家工作人员的一般渎职犯罪活动进行监督，对需要检察院直接受理的刑事案件进行侦查。第三，“侦查监督”：审查公安机关侦查的案件，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；监督公安机关的侦查活动是否合法。第四，“司法监督”：对于刑事案件提起并支持公诉，监督法院的审判活动是否合法。第五，“执行监督”：监督刑事案件判决、裁定的执行，以及监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法。第六，“依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任”。（第6条）各级检察院设立检察委员会，实行民主集中制。在检察长主持下，检察院讨论决定重大案件和重要问题。如果检察长在重大问题上不同意多数决定，可以报请本级人大常委会决定。
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检察院的职权。
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探讨 “检察独立”的困惑
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1954年和1982年宪法把检察院作为一个独立于行政（国务院）和法院的监督和起诉机构。1954年宪法侧重检察院对行政机构的一般监督，但被认为取代了执政党的职能而被取消，1982年宪法则更侧重其起诉职能。然而，检察院究竟属于政府的“司法”（judicial）还是“执法”（executive）分支？这是一个素来就有争议的问题。西方国家对“司法机构”的定义比较狭隘，仅限于诉讼审判机构。中国检察院所行使的一个主要职能——刑事起诉，在西方一般归并为行政分支——例如美国的司法部，相当于在法院代表政府起诉方的律师。因此，一个自然的问题是检察院是否能被归并到从属于国务院的司法部。但中国的检察院目前还分担着监督司法审判并提起抗诉的职能，因而在这个意义上可以被视为传统司法机构的补充。笔者在此根据中国理解，把检察院作为“司法”性质的机构处理，但读者应该知道它和西方意义上的“司法机构”是不同的。
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刑事起诉职能在西方被归为行政部门。中国检察院兼有起诉和监督职能。
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中国的检察制度虽然未必是世界主流，但是提出了一个普遍存在的问题：如何保证检察官的独立性？要知道，起诉犯罪是一项巨大的权力；如果检察职能完全依附于政治，如果执政党完全控制检察机构，因而可以动辄调查并起诉在野党的骨干分子，那么民主就名存实亡了。在台湾地区，不仅“红衫军”的“天下围攻”没有导致陈水扁下台，而且后来“绿营”反击并揭露国民党主席马英九将政府补贴官员的“特别费”公款私用。2007年2月，台北高检署以贪污罪起诉马英九。马英九随即按先前承诺，辞去国民党主席职务，但仍然参加台湾地区领导人选举。8月14日，台北地方法院一审判决马英九无罪，目前检方已提出上诉。问题在于，国民党总统候选人的案件已经进入二审阶段，而民进党候选人谢长廷等人涉嫌的弊案却还没有进入实质性调查和起诉阶段，这种区别对待是否体现了司法过程的政治干预？如果将检察机构隶属于“司法”部门，似乎有助于保证起诉过程的独立与公正。
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然而，各国主流模式并没有简单将公诉机构归并为“司法”职能。事实上，美国在这个问题上的态度是暧昧的。一方面，在1988年的判例中，[134]美国最高法院的多数意见明确肯定了独立检察官制度的合宪性，因而国会可以通过立法成立专门的临时调查和公诉机构。在水门事件之后，“独立检察官”成为美国报纸头版头条频繁出现的字眼。另一方面，美国一般的检察机构隶属于行政而非司法。在上述判例的反对意见中，斯格利亚法官（J.Scalia）认为刑事起诉是纯粹行政性的权力，因为是否起诉的决定取决于许多政策性考量，例如外交与安全，而这类考量的自由空间极大，不可能受到政策的严格规范。至于如何防止起诉权的滥用，斯格利亚认为一是靠三权分立自身建立起来的相互制约机制，二是最终依靠民主政治压力，因为公诉部门的负责人司法部长对总统负责，而普选产生的总统直接对选民负责。事实上，独立检察官制度并不能保证检察官个人公正行使起诉权。既然要保证“独立”，检察权反而得不到任何政治控制；由于独立检察官的职责是选择案件和被告，而挑选调查对象并罗织罪名将成为起诉权的最危险滥用。当然，如果检察官隶属于行政系统，那又将面临如何保证检察不受行政和政治控制的问题。
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你认为选民压力是否足以保证检察公正？如何从制度上既保证检察独立，又防止检察官个人的任意性或政治影响？
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思考 授权检察院监督法院判决，是否会对司法独立产生不利影响？权力导致腐败，检察院也不例外。[135]监督者本身的监督问题总是存在的——你认为应该由谁来监督检察院？和“法院独立”与“法官独立”问题类似，你如何理解“检察院独立”和“检察官独立”之间的关系？是否应该提倡检察官个人独立行使检察权？
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根据检察院组织法第22、23条，地方各级检察长的任免须报上一级检察院检察长提请该级人大常委会批准，而对地方各级法院院长的任免却没有类似规定。为什么检察长的任免需要受制于更多的程序控制？
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