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和自由一样,取决于政府的作为或不作为,平等权也可以有积极和消极之分。如果政府主动歧视了个人——如通过法律禁止有色人种参加选举,或规定公立学校的种族隔离,那么消极的平等权就足以撤销不平等措施;如果政府并未主动干预,但对于存在的社会歧视状态熟视无睹——例如听任政党组织进行种族歧视,或在地区人口发生显著变化之后未能及时重划选区,(见上一章)那么政府的不作为仍有可能违宪。这时,平等权就具有积极的属性,要求政府采取积极行动以消除其不作为导致的不平等状态。
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平等权也可以有积极和消极之分。
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“平等”具有多种不同的含义,其中最主要的三层含义是“结果平等”和“机会平等”,“实际平等”与“表面平等”以及“实体平等”和“程序平等”。以下分别论述平等的三层含义。
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(一)机会平等与结果平等
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所谓“结果平等”(equal result),就是要求各人同样获得最后所要实现的标的——例如男女同工同酬:只要工种类似,那么不论是男是女,最后所获得的报酬必须相同。所谓“机会平等”(equal opportunity),就是仅要求个人获得平等机会去实现目标。例如“择优录取”要求大学按照统一的分数线录取学生,不同种族、性别、年龄的学生都有均等机会参加考试,并按照考试成绩决定是否录取,但这一原则并不保证所有参加考试的学生都能被录取,或具有被录取的平等概率。职业雇佣也不需要给所有种族或性别的申请者平等分配名额,而是按照能力、经验和教育程度给予所有申请者以获得录用的平等机会。因此,何为“平等机会”,往往最终取决于什么是可以合法考虑的因素——例如成绩、能力、经验、教育,什么是不得考虑的因素——例如性别、种族、年龄等其他因素。这个界限并不是绝对的:对于一般职业而言不可考虑的因素,特殊职业却是可以考虑的——例如公安学校或许可以按照人的体格甚至性别加以区别对待,护理学院或许可以考虑性别、性格等因素。
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“结果平等”要求各人同样获得最后所要实现的标的,“机会平等”仅要求个人获得平等机会去实现目标。
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在大多数情形下,现代国家的宪法保障限于机会平等。然而,“结果”平等和“机会”平等之间的区分,有时取决于对目标的看法。例如就保障教育本身来说,教育权的平等保护是一种结果平等;但如果目标是未来的生活和职业,那么平等教育权就只是一种机会平等。
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现代宪法一般仅要求机会平等。
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(二)程序性平等与实体性平等
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中国宪法第33条规定:“公民在法律面前一律平等”。它是指公民在法律规定面前平等——例如选举法在适用过程中对城市人口和城市人口之间、农村人口和农村人口之间实行平等,还是指“法律”本身也必须平等——选举法必须平等对待城市人口和农村人口?首先应该注意,我们在此所处理的是和上述“机会”—“结果”平等根本不同的问题:程序性平等未必能保证机会平等,实体性平等也并不意味着结果平等。读者应该清楚,它们是在性质上截然不同的两类问题,不能混用这两类名词。(例如“形式平等”与“实质平等”,比较许崇德主编,1999:152—156)
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“程序”(procedural)平等是指仅要求法律在适用过程中平等,“实体”(substantive)平等则是指法律的内容还必须平等。例如对于全国和地方人大的选举,选举法规定农村人口仅获得同样城市人口的1/4人数的代表。这一规定对农村人口而言是“不平等”的,因而对城市人口和农村人口的选举权的区别对待有可能和实体性平等原则相抵触。然而,程序性平等并不考虑法律本身的不平等,而仅考虑那些在法律上处于平等地位的人是否在法律适用过程中享受了平等。因此,只有城市人口的选举权和其他城市人口相比出现了不平等,或者说农村人口的选举权和其他农村人口相比出现了不平等,也就是说选举法未能被平等适用于按照该法本身的规定处于同样地位的公民时,有关措施才违反了程序性平等原则。由于程序平等原则禁止法律在实施或适用过程中对个案进行歧视,它一般在行政法领域内发挥作用。
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“程序”平等是指仅要求法律在适用过程中平等,“实体”平等则是指法律的内容还必须平等。
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实体性平等又包含两层含义:表层的含义是法律在文字上的平等(即以下的“表面平等”),更深层的含义则是法律在效果上的平等。假如选举法在原则上不区分农村人口和城市人口的人大代表名额,但规定人大代表名额按照地区的纳税多少按比例分配,那么由于城市人口的收入高于农村人口,因而纳税数额总体上也比农村高;因此,尽管法律在文字上不明确区分农村—城市人口,但按纳税分配代表名额的做法仍然产生了区别的效果。如果构成了“歧视”(discrimination),文字上的歧视被称为“明显”(explicit)歧视,效果上的歧视被称为“隐含”(implied)歧视——虽然法律文字在表面上是平等的,但在“骨子里”是歧视的。
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实体性平等的表层含义是法律在文字上的平等,更深层的含义则是法律在效果上的平等。文字上的歧视被称为“明显”歧视,效果上的歧视被称为“隐含”歧视。
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在宪法学领域内,平等原则不应仅限于程序性平等,而应进一步要求实体性平等;否则,宪法对于普通法律就失去了控制作用,平等原则就失去了宪法意义。事实上,和正当程序一样,美国的平等保护也分为两种意义:程序与实体;程序性平等保护主要是行政法的内容,实体性平等保护才是宪法学内容。需要注意的是,程序性平等显然不能保证实体性平等,但实体性平等也未必能保证程序性平等(为什么?参见以下的讨论)。
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宪法平等原则不仅应要求程序平等,而且应要求实体平等。
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思考 中国宪法第34条规定:“年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”试从实体平等和程序平等的不同要求,解释第34条是否和第33条相冲突。
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再设想某条法律规定,只有具备大专以上学历的公民才可参加县级人大代表的选举。对于这条法律而言,第34条所规定的是实体平等还是程序平等?
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(三)表面平等与实际平等
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这项区别和实体—程序平等的区别密切相关,有时甚至是同一个问题。所谓“表面平等”,是指法律在文字形式上平等;所谓“实际平等”,是指形式上平等的法律在运用过程中也获得了平等的效果,因而实现了实质意义的平等(注意这并不一定等于“结果平等”,为什么?)。显然,“表面平等”的法律未必达到“实际平等”的效果。从另一个角度来理解,平等的对立面是“歧视”。不符合表面平等的法律构成了“法律上的歧视”(de jure discrimination),符合表面平等但不符合实际平等的法律或措施构成了“事实上的歧视”(de facto discrimination)。
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“表面平等”是指法律在文字形式上平等,“实际平等”,是指形式上平等的法律在运用过程中也获得了平等的效果,因而实现了实质意义的平等。
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“事实歧视”可以发生于两种情形。第一,法律本身就带有歧视目的或必然产生歧视的效果。例如以下案例的法令规定,在木头房屋经营的洗衣店都需要经过市政府的批准,而砖瓦房的洗衣店则不需要批准;如果木头房洗衣店全部或绝大多数都为华人拥有,而砖瓦房洗衣店基本上为非华裔经营者拥有,那么尽管这项法令表面上并不是针对华裔的,但实际上可能具有歧视华人的目的,至少其对种族的影响极不均衡,因而可能产生了歧视效果。这时,法律就构成了“隐含歧视”。第二,法令本身并不带有歧视,但在适用过程中发生了歧视。如果上述法令中规定的木头房洗衣店不但适用于华裔,同时也适用于非华裔经营者,那么法令可被认为不是针对华人的;但在市政府的批准过程中,绝大多数华裔都遭到拒绝,而多数非华裔都获得批准,那么市政府必须为这种差异提供理由,否则也构成了“事实歧视”。
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符合表面平等但不符合实际平等的法律或措施构成了“事实上的歧视”,分为两种情形:法律具有歧视目的,或在适用过程中发生歧视。
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