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案例 事实歧视——“华人洗衣店案”[209]
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1880年，旧金山市制订的法令规定：“如从本法令通过之日起，任何人未经管理局的事先同意，即在旧金山市县内建立、维持或从事洗衣业，那都将构成违法；在砖瓦房内的洗衣店除外。”违者可被处以最高1000美元或半年监禁。当时在旧金山共有320家洗衣店，其中240家归华人所有。由于310家洗衣店和市内90%的房屋皆用木头而非砖瓦盖成，该项限制适用于绝大多数华裔或非华裔洗衣店。原告吴氏于1861年从中国来到加州，在当地从事洗衣业已20余年，并一直遵守市政府的卫生与安全检查要求。但在1885年，市管理当局拒绝延长他的洗衣业执照。吴氏因继续从事洗衣业而被罚款10美元，并因未交罚款而被县长改判监禁10天。和他处境类似的华人中，有两百多人的申请遭到拒绝，其中150人因未交罚款而遭拘留。然而，除了一人例外，80名非华裔申请者皆获得市管理局的批准。吴氏请求加州最高法院推翻市管理局的决定，并下达释放人身令（Writ of Habeas Corpus）。加州最高法院认为“市管理官员是权衡事实的法官”，因而维持地方政府的决定，驳回了原告要求。
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上诉后，联邦最高法院推翻了加州法院的决定。法官们注意到清政府在1880年与美国订有条约：“如果在合众国领土上永久或暂时居住的中国劳工，受到任何其他人的虐待，那么合众国政府应竭尽全力、采取措施以保护他们，并保证他们和最惠国公民享受同样的权利、优惠与豁免。”最高法院进一步指出，第十四修正案的“正当程序”和“平等保护”条款并非限于美国公民，而是适用于美国境内的任何人，因而市政府侵犯了对华裔居民的“平等保护”。马修斯法官（J.Matthews）的法院意见指出：“法律本身可能在表面上公正无偏；但如果它被公共权力不公正地加以运用与实施，因而在实际上非法歧视了处境类似的个人权利，那么宪法仍然禁止法律对平等正义的剥夺。”
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即使法律表面上平等，但在运用过程中非法歧视了处境类似的个人权利，也将侵犯宪法的平等保护原则。
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思考 从以上数据，证明旧金山市政府确实歧视性地实施了有关洗衣店的法令。用这个例子说明，实际平等是不是“结果平等”？你认为区分砖瓦房和木头房本身是不是任意的？市政府这么规定可能有什么理由？
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“法律歧视”和“明显歧视”、“事实歧视”和“隐含歧视”之间是什么关系？
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作为总结，平等是和歧视相对的。法律规范在运用过程中可能在三个层面上违反平等原则。首先，法律文字可能歧视了不同类别的公民。这时，法律构成了明显歧视，在表面上就不符合平等原则。其次，法律虽然在表面上平等，但对不同类别的公民隐含着歧视目的或歧视效果。这时，法律就构成了隐含歧视。最后，虽然法律在内容上本身没有问题，但在实施与适用过程中出现了歧视现象，因而和隐含歧视同样构成了“事实歧视”。程序性平等审查将推翻这类适用过程中发生的歧视，但并不触及明显或隐含歧视；实体性平等审查不涉及适用过程，但将同时禁止明显与隐含歧视。最后，实际平等则禁止事实歧视，包括隐含歧视和适用过程中出现的歧视。
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法律规范在运用过程中可能侵犯平等原则的三个层面：明显歧视、具有歧视效果以及适用中发生歧视。
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图7.2 不同层次的平等与歧视
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读者在此要注意下列区别：程序性平等和实体性平等是指对“平等”要求的理解——根据程序性理解，“平等”不要求审查法律的内容和实质，因而通过程序性平等审查的法律未必符合“表面平等”要求，但通过实体性平等审查的法律应该是符合表面平等的；表面平等和实际平等则是指法律及其运用过程的特征，并且是在法律文字平等的基础上进一步审查法律的实际运用后果。程序性平等和实际平等都把审查的焦点放在法律规范的适用过程上，但程序性平等忽视法律内容的平等，而实际平等则已假定内容（文字）平等，再进一步追究法律在运用过程中是否获得平等效果；符合实际平等的法律应该也符合程序性平等原则，但反之未必，因为程序性平等审查仅能保证法律地位类似的个人获得类似的处理，但不能保证法律本身不对不同的人进行明显或隐含的歧视。无论法律违反了程序性还是实体性平等原则，都不可能符合实际平等；只有一项法律同时通过了实体性和程序性平等原则的审查，它才是符合实际平等的法律。
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几种平等概念的关系。
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思考 假定在上述旧金山市政府的批准过程中，会说英语的华裔申请者都获得了批准，而不会说英语的全部遭到拒绝。市政府的法令和措施是否能通过程序平等和实体平等审查？是否符合表面平等和实际平等？
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中国大多数单位规定女职工55岁退休，男职工60岁退休。这项规定可能在什么意义上和平等原则相抵触？你所适用的是程序平等还是实体平等原则？如果法律规定，国家机关和国有企业必须对男女大学毕业生一视同仁，而用人单位在录用过程中仍然“灵活掌握”用人标准，审查此类行为所适用的是实体平等还是程序平等？
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美国许多州一度曾禁止不同种族的通婚。如果白人和黑人通婚，那么双方都将受到法律惩罚。这类法律是否侵犯了平等保护原则？联邦最高法院的哈伦大法官（J.Harlan）认为，种族隔离的法律其实侵犯了自由权，（参见本书第三章的“车厢隔离案”）你是否同意？为什么？
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804437]
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第二节 权利的作用和分类
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为什么保障权利或自由？这个问题的答案直接决定了人的哪些能力应该被定义为受保护的“权利”，因而它和权利的类型直接相关。权利的保障固然是一种制度，有时还被归结为人的与生俱有的自然属性，但这种制度并不是从来就有的，而是人类有意识创造的产物，其思想基础是一种新的世界观。事实上，虽然“权利”这个词早已存在，但以保护个人权利为首要目标的国家制度却是相当晚近的事件。传统的政治与法律制度虽然也涉及权利，但这类权利一般仅限于社会上层，如1215年的英国《大宪章》。现代国家则把权利作为一种属于所有人的普遍人权，而不论人的地位、财富、性别、种族等其他特征如何。这个思维的转变要归功于霍布斯（Thomas Hobbes）所开创的近代自由主义。从柏拉图和亚里士多德开始，传统的理论一直把“公共利益”、社会秩序或其他集体概念作为国家的终极目标；自由主义把传统价值颠倒过来，第一次把个人的基本权利作为国家的基础。根据建立国家的基本契约，国家的最终目的在于保障每个人的基本权利。（参见本书第二章）因此，国家不是天经地义的；它的存在是为了个人服务，而不是反过来。自由主义要求，个人权利被作为公共权力的起点和终点。
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自由主义把国家目标的定位从公民义务转变为公民权利，要求个人权利被作为公共权力的起点和终点。
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权利之所以需要获得保障，是因为人的某些自由或能力对于人的社会生活而言是至关重要的。如上所述，这类能力在形式上可分为两类——自由权和平等权；某些具体权利主要体现为自由权，某些权利则还涉及平等——例如平等的选举权和选票分量。按照其作用或影响范围，权利又可分为以下两类。第一类权利是在个人层面上的自由，其主要目的是满足个人生活的需要；如果国家不被要求为个人需要提供积极的保障，那么它至少不应该损害个人满足基本需要的能力。第二类也是个人权利，但它的理由主要来自于对维持特定国家体制的必要性，而这种体制被认为最终对保障个人在所有层面上的自由都是重要的。对于后面这一类，某些权利对体制的作用是直接和显然的——例如参与选举等政治权利，一般只有公民才能行使；某些权利的作用则更为间接，并且属于任何人都可以行使的基本“人权”，但最终证明对于维护民主政体同样重要——例如言论、新闻、结社与集会自由。
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保障权利的理由来自于受保障的自由或能力对个人或社会生活的重要性。
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当然，这种分类方法在一定程度上是模糊甚至是任意的。根据方法论的个体主义，社会和国家必然是由众多个人组成的；在这个意义上，个人利益也就是社会和国家利益。（参见本书第一章）因此，保护个人权利也就等于是在保护社会的集体权利；信仰自由是一种个人基本权利，但保护了每个人的信仰自由，也就等于保护了整个社会的自由，况且对信仰自由的尊重与保护本身就是特定社会制度与政治理念的反映。反过来，“体制层面”的权利——如言论自由——对个人和对社会同样是至关重要的。另一方面，个人活动必然具备社会影响。财产权和经济活动自由一般被认为是一种个人权利，但对它们的法律保护无疑将促进整个社会的繁荣和稳定，因而具有显然的社会价值。有些权利同时具有直接的个人和社会双重意义——受教育权既是个人自我实现的手段，又是造就公民社会的必要工具。尽管如此，笔者认为程度上的区别仍然存在并且是重要的。某些权利——如人身自由——和个人直接相关，某些权利则虽然也以个人为始终，但对于维护自由与民主制度本身发挥更直接的作用，因而需要分别加以讨论。
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