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1702811608 “程序”(procedural)平等是指仅要求法律在适用过程中平等,“实体”(substantive)平等则是指法律的内容还必须平等。例如对于全国和地方人大的选举,选举法规定农村人口仅获得同样城市人口的1/4人数的代表。这一规定对农村人口而言是“不平等”的,因而对城市人口和农村人口的选举权的区别对待有可能和实体性平等原则相抵触。然而,程序性平等并不考虑法律本身的不平等,而仅考虑那些在法律上处于平等地位的人是否在法律适用过程中享受了平等。因此,只有城市人口的选举权和其他城市人口相比出现了不平等,或者说农村人口的选举权和其他农村人口相比出现了不平等,也就是说选举法未能被平等适用于按照该法本身的规定处于同样地位的公民时,有关措施才违反了程序性平等原则。由于程序平等原则禁止法律在实施或适用过程中对个案进行歧视,它一般在行政法领域内发挥作用。
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1702811610 “程序”平等是指仅要求法律在适用过程中平等,“实体”平等则是指法律的内容还必须平等。
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1702811612 实体性平等又包含两层含义:表层的含义是法律在文字上的平等(即以下的“表面平等”),更深层的含义则是法律在效果上的平等。假如选举法在原则上不区分农村人口和城市人口的人大代表名额,但规定人大代表名额按照地区的纳税多少按比例分配,那么由于城市人口的收入高于农村人口,因而纳税数额总体上也比农村高;因此,尽管法律在文字上不明确区分农村—城市人口,但按纳税分配代表名额的做法仍然产生了区别的效果。如果构成了“歧视”(discrimination),文字上的歧视被称为“明显”(explicit)歧视,效果上的歧视被称为“隐含”(implied)歧视——虽然法律文字在表面上是平等的,但在“骨子里”是歧视的。
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1702811614 实体性平等的表层含义是法律在文字上的平等,更深层的含义则是法律在效果上的平等。文字上的歧视被称为“明显”歧视,效果上的歧视被称为“隐含”歧视。
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1702811616 在宪法学领域内,平等原则不应仅限于程序性平等,而应进一步要求实体性平等;否则,宪法对于普通法律就失去了控制作用,平等原则就失去了宪法意义。事实上,和正当程序一样,美国的平等保护也分为两种意义:程序与实体;程序性平等保护主要是行政法的内容,实体性平等保护才是宪法学内容。需要注意的是,程序性平等显然不能保证实体性平等,但实体性平等也未必能保证程序性平等(为什么?参见以下的讨论)。
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1702811618 宪法平等原则不仅应要求程序平等,而且应要求实体平等。
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1702811622 思考 中国宪法第34条规定:“年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”试从实体平等和程序平等的不同要求,解释第34条是否和第33条相冲突。
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1702811624 再设想某条法律规定,只有具备大专以上学历的公民才可参加县级人大代表的选举。对于这条法律而言,第34条所规定的是实体平等还是程序平等?
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1702811626 (三)表面平等与实际平等
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1702811628 这项区别和实体—程序平等的区别密切相关,有时甚至是同一个问题。所谓“表面平等”,是指法律在文字形式上平等;所谓“实际平等”,是指形式上平等的法律在运用过程中也获得了平等的效果,因而实现了实质意义的平等(注意这并不一定等于“结果平等”,为什么?)。显然,“表面平等”的法律未必达到“实际平等”的效果。从另一个角度来理解,平等的对立面是“歧视”。不符合表面平等的法律构成了“法律上的歧视”(de jure discrimination),符合表面平等但不符合实际平等的法律或措施构成了“事实上的歧视”(de facto discrimination)。
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1702811630 “表面平等”是指法律在文字形式上平等,“实际平等”,是指形式上平等的法律在运用过程中也获得了平等的效果,因而实现了实质意义的平等。
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1702811632 “事实歧视”可以发生于两种情形。第一,法律本身就带有歧视目的或必然产生歧视的效果。例如以下案例的法令规定,在木头房屋经营的洗衣店都需要经过市政府的批准,而砖瓦房的洗衣店则不需要批准;如果木头房洗衣店全部或绝大多数都为华人拥有,而砖瓦房洗衣店基本上为非华裔经营者拥有,那么尽管这项法令表面上并不是针对华裔的,但实际上可能具有歧视华人的目的,至少其对种族的影响极不均衡,因而可能产生了歧视效果。这时,法律就构成了“隐含歧视”。第二,法令本身并不带有歧视,但在适用过程中发生了歧视。如果上述法令中规定的木头房洗衣店不但适用于华裔,同时也适用于非华裔经营者,那么法令可被认为不是针对华人的;但在市政府的批准过程中,绝大多数华裔都遭到拒绝,而多数非华裔都获得批准,那么市政府必须为这种差异提供理由,否则也构成了“事实歧视”。
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1702811634 符合表面平等但不符合实际平等的法律或措施构成了“事实上的歧视”,分为两种情形:法律具有歧视目的,或在适用过程中发生歧视。
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1702811638 案例 事实歧视——“华人洗衣店案”[209]
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1702811640 1880年,旧金山市制订的法令规定:“如从本法令通过之日起,任何人未经管理局的事先同意,即在旧金山市县内建立、维持或从事洗衣业,那都将构成违法;在砖瓦房内的洗衣店除外。”违者可被处以最高1000美元或半年监禁。当时在旧金山共有320家洗衣店,其中240家归华人所有。由于310家洗衣店和市内90%的房屋皆用木头而非砖瓦盖成,该项限制适用于绝大多数华裔或非华裔洗衣店。原告吴氏于1861年从中国来到加州,在当地从事洗衣业已20余年,并一直遵守市政府的卫生与安全检查要求。但在1885年,市管理当局拒绝延长他的洗衣业执照。吴氏因继续从事洗衣业而被罚款10美元,并因未交罚款而被县长改判监禁10天。和他处境类似的华人中,有两百多人的申请遭到拒绝,其中150人因未交罚款而遭拘留。然而,除了一人例外,80名非华裔申请者皆获得市管理局的批准。吴氏请求加州最高法院推翻市管理局的决定,并下达释放人身令(Writ of Habeas Corpus)。加州最高法院认为“市管理官员是权衡事实的法官”,因而维持地方政府的决定,驳回了原告要求。
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1702811642 上诉后,联邦最高法院推翻了加州法院的决定。法官们注意到清政府在1880年与美国订有条约:“如果在合众国领土上永久或暂时居住的中国劳工,受到任何其他人的虐待,那么合众国政府应竭尽全力、采取措施以保护他们,并保证他们和最惠国公民享受同样的权利、优惠与豁免。”最高法院进一步指出,第十四修正案的“正当程序”和“平等保护”条款并非限于美国公民,而是适用于美国境内的任何人,因而市政府侵犯了对华裔居民的“平等保护”。马修斯法官(J.Matthews)的法院意见指出:“法律本身可能在表面上公正无偏;但如果它被公共权力不公正地加以运用与实施,因而在实际上非法歧视了处境类似的个人权利,那么宪法仍然禁止法律对平等正义的剥夺。”
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1702811644 即使法律表面上平等,但在运用过程中非法歧视了处境类似的个人权利,也将侵犯宪法的平等保护原则。
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1702811648 思考 从以上数据,证明旧金山市政府确实歧视性地实施了有关洗衣店的法令。用这个例子说明,实际平等是不是“结果平等”?你认为区分砖瓦房和木头房本身是不是任意的?市政府这么规定可能有什么理由?
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1702811650 “法律歧视”和“明显歧视”、“事实歧视”和“隐含歧视”之间是什么关系?
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1702811652 作为总结,平等是和歧视相对的。法律规范在运用过程中可能在三个层面上违反平等原则。首先,法律文字可能歧视了不同类别的公民。这时,法律构成了明显歧视,在表面上就不符合平等原则。其次,法律虽然在表面上平等,但对不同类别的公民隐含着歧视目的或歧视效果。这时,法律就构成了隐含歧视。最后,虽然法律在内容上本身没有问题,但在实施与适用过程中出现了歧视现象,因而和隐含歧视同样构成了“事实歧视”。程序性平等审查将推翻这类适用过程中发生的歧视,但并不触及明显或隐含歧视;实体性平等审查不涉及适用过程,但将同时禁止明显与隐含歧视。最后,实际平等则禁止事实歧视,包括隐含歧视和适用过程中出现的歧视。
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1702811654 法律规范在运用过程中可能侵犯平等原则的三个层面:明显歧视、具有歧视效果以及适用中发生歧视。
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