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图7.2 不同层次的平等与歧视
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读者在此要注意下列区别：程序性平等和实体性平等是指对“平等”要求的理解——根据程序性理解，“平等”不要求审查法律的内容和实质，因而通过程序性平等审查的法律未必符合“表面平等”要求，但通过实体性平等审查的法律应该是符合表面平等的；表面平等和实际平等则是指法律及其运用过程的特征，并且是在法律文字平等的基础上进一步审查法律的实际运用后果。程序性平等和实际平等都把审查的焦点放在法律规范的适用过程上，但程序性平等忽视法律内容的平等，而实际平等则已假定内容（文字）平等，再进一步追究法律在运用过程中是否获得平等效果；符合实际平等的法律应该也符合程序性平等原则，但反之未必，因为程序性平等审查仅能保证法律地位类似的个人获得类似的处理，但不能保证法律本身不对不同的人进行明显或隐含的歧视。无论法律违反了程序性还是实体性平等原则，都不可能符合实际平等；只有一项法律同时通过了实体性和程序性平等原则的审查，它才是符合实际平等的法律。
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几种平等概念的关系。
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思考 假定在上述旧金山市政府的批准过程中，会说英语的华裔申请者都获得了批准，而不会说英语的全部遭到拒绝。市政府的法令和措施是否能通过程序平等和实体平等审查？是否符合表面平等和实际平等？
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中国大多数单位规定女职工55岁退休，男职工60岁退休。这项规定可能在什么意义上和平等原则相抵触？你所适用的是程序平等还是实体平等原则？如果法律规定，国家机关和国有企业必须对男女大学毕业生一视同仁，而用人单位在录用过程中仍然“灵活掌握”用人标准，审查此类行为所适用的是实体平等还是程序平等？
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美国许多州一度曾禁止不同种族的通婚。如果白人和黑人通婚，那么双方都将受到法律惩罚。这类法律是否侵犯了平等保护原则？联邦最高法院的哈伦大法官（J.Harlan）认为，种族隔离的法律其实侵犯了自由权，（参见本书第三章的“车厢隔离案”）你是否同意？为什么？
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804437]
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第二节 权利的作用和分类
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为什么保障权利或自由？这个问题的答案直接决定了人的哪些能力应该被定义为受保护的“权利”，因而它和权利的类型直接相关。权利的保障固然是一种制度，有时还被归结为人的与生俱有的自然属性，但这种制度并不是从来就有的，而是人类有意识创造的产物，其思想基础是一种新的世界观。事实上，虽然“权利”这个词早已存在，但以保护个人权利为首要目标的国家制度却是相当晚近的事件。传统的政治与法律制度虽然也涉及权利，但这类权利一般仅限于社会上层，如1215年的英国《大宪章》。现代国家则把权利作为一种属于所有人的普遍人权，而不论人的地位、财富、性别、种族等其他特征如何。这个思维的转变要归功于霍布斯（Thomas Hobbes）所开创的近代自由主义。从柏拉图和亚里士多德开始，传统的理论一直把“公共利益”、社会秩序或其他集体概念作为国家的终极目标；自由主义把传统价值颠倒过来，第一次把个人的基本权利作为国家的基础。根据建立国家的基本契约，国家的最终目的在于保障每个人的基本权利。（参见本书第二章）因此，国家不是天经地义的；它的存在是为了个人服务，而不是反过来。自由主义要求，个人权利被作为公共权力的起点和终点。
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自由主义把国家目标的定位从公民义务转变为公民权利，要求个人权利被作为公共权力的起点和终点。
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权利之所以需要获得保障，是因为人的某些自由或能力对于人的社会生活而言是至关重要的。如上所述，这类能力在形式上可分为两类——自由权和平等权；某些具体权利主要体现为自由权，某些权利则还涉及平等——例如平等的选举权和选票分量。按照其作用或影响范围，权利又可分为以下两类。第一类权利是在个人层面上的自由，其主要目的是满足个人生活的需要；如果国家不被要求为个人需要提供积极的保障，那么它至少不应该损害个人满足基本需要的能力。第二类也是个人权利，但它的理由主要来自于对维持特定国家体制的必要性，而这种体制被认为最终对保障个人在所有层面上的自由都是重要的。对于后面这一类，某些权利对体制的作用是直接和显然的——例如参与选举等政治权利，一般只有公民才能行使；某些权利的作用则更为间接，并且属于任何人都可以行使的基本“人权”，但最终证明对于维护民主政体同样重要——例如言论、新闻、结社与集会自由。
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保障权利的理由来自于受保障的自由或能力对个人或社会生活的重要性。
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当然，这种分类方法在一定程度上是模糊甚至是任意的。根据方法论的个体主义，社会和国家必然是由众多个人组成的；在这个意义上，个人利益也就是社会和国家利益。（参见本书第一章）因此，保护个人权利也就等于是在保护社会的集体权利；信仰自由是一种个人基本权利，但保护了每个人的信仰自由，也就等于保护了整个社会的自由，况且对信仰自由的尊重与保护本身就是特定社会制度与政治理念的反映。反过来，“体制层面”的权利——如言论自由——对个人和对社会同样是至关重要的。另一方面，个人活动必然具备社会影响。财产权和经济活动自由一般被认为是一种个人权利，但对它们的法律保护无疑将促进整个社会的繁荣和稳定，因而具有显然的社会价值。有些权利同时具有直接的个人和社会双重意义——受教育权既是个人自我实现的手段，又是造就公民社会的必要工具。尽管如此，笔者认为程度上的区别仍然存在并且是重要的。某些权利——如人身自由——和个人直接相关，某些权利则虽然也以个人为始终，但对于维护自由与民主制度本身发挥更直接的作用，因而需要分别加以讨论。
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虽然任何权利都具有社会性并最终都落实到个人，某些权利和个人的关系更为直接与密切，某些权利则对于维护自由与民主制度本身发挥更直接的作用。
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评注 宪法权利保障的特殊意义
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权利可以获得宪法的保障，也可以获得一般法律的保障。事实上，即使没有法律保障，也不能说权利和自由就不存在。法国《人权宣言》第4条规定：“自由在于能够做不损害他人的任何事；因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律（loi）才能规定这些限制。”第5条规定：“任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻碍，且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情。”因此，自由主义传统的主流观点认为，法律的主要作用在于规定公民义务、限制公民自由（当然是为了促进公共利益或保障其他权利，例如剥夺罪犯的自由是为了保护其他公民的人身安全），但限制与义务只是特别规定的例外，自由仍然是规则；没有法律规定，反而意味着公民有更多的自由——因为每个人都可以做不受法律禁止的任何事，只要不损害他人的同样权利。
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既然如此，宪法为什么还要规定权利呢？这是因为个人的某些权利是如此基本，因而不应受到公共权力的侵犯，即使是以法律的方式；至少，要剥夺或限制人的自由，法律必须具备充分的理由。由于人民害怕其代表会制定过分严厉或压制的法律，因而才在宪法里特别规定某些个人自由应该受到特别保护。这也正是制定宪法的全部目的。某些宪法——主要是联邦制宪法——进而规定了“有限政府”原则，把政府通过法律行使权力的范围限于宪法所列举的事项之内。（见本书第一章和第三章）事实上，美国之所以在制宪时没有规定权利法案，很大的原因是制宪者认为宪法已经采纳了有限政府原则，因而无须再特别规定权利——既然宪法本来就没有授权政府干预言论自由，为什么还要特别声明言论自由不可侵犯？不论如何，美国制宪者不久还是通过了《权利法案》，特别强调政府不得不经由“法律的正当程序”，就剥夺任何人的“生命、自由和财产”。
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个人的某些权利是如此基本，不应受到公共权力的侵犯，因而即使是采用有限政府原则的宪法也特别加以强调。
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之所以如此，主要是因为即使在有限的权力范围之内，联邦政府还是有可能通过合法手段侵犯基本权利，譬如在调控州际贸易的过程中过分限制第二修正案所保护的拥有并佩带枪支的权利。因此，即便对于权力范围有限的联邦国家，宪法还是有必要规定基本权利之保障。至于由此可能引起的误解——联邦可能因宪法的权利条款而被认为拥有除了权利条款所禁止之外的一切权力，可以通过特别说明加以澄清。为此，《权利法案》的最后两条（第九与第十修正案）特别声明：“宪法所列举的某些权利，不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其他权利”；“宪法既未委代给合众国、亦未禁止各州［使用］的权力，分别被保留给各州或人民。”
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因此，和普通法律对权利的保护不同，宪法规定权利的目的正是为了保障人的自然或基本权利不受法律的侵犯。（重温本书第一章）行政对权利的侵犯可以通过法律来消除与纠正，立法对权利的侵犯则只有通过宪法的消除和纠正。宪法可能侵犯基本权利吗？一般而言，宪法或其解释可能对权利的保障不充分，但不太可能主动侵犯权利。（为什么？）或者说，这构成了宪法应该是一部纯粹的授权法的另一条理由。
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宪法规定权利的目的主要是为了保障人的基本权利不受法律的侵犯。
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以下，我们讨论各类实体权利及其平等保障的作用，并最后探讨所有权利的共同依据——对“人格尊严”的尊重与保护。
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