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美国在两次大战期间通过立法惩罚反战言论。
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在地区法院，这些被告因以上言论而被陪审团判决有罪。最高法院维持了陪审团的裁决。多数法官认为，这些传单清楚表明了挑动和鼓励去抵制合众国战备的企图，并为了削减战争所必需的军火生产而煽动和提议兵工厂大罢工。但霍姆斯法官（J.Holmes）发表了著名的反对意见——他能自由地发表反对意见，本身对言论自由已是耐人寻味的，且虽然他在这项意见中是少数，他所发展的市场理论最终为美国社会和最高法院的多数所接受。他精辟指出：
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在我看来，对表达见解实行迫害是完全符合逻辑的。如果你对自己的假定或权力不加怀疑，并一心想得到某种结果，你自然会把自己的意愿表达在法律之中，并扫除一切反对障碍。允许反对言论似乎表明你认为其言论无足轻重——就像有人说他能够化方为圆，或你怀疑自己的权力或假设。但一旦人们理解时间曾推翻过一度富有战斗力的许多信念，他们终于……坚信：他们所期望的至善，最好通过思想的自由交流（free trade）获得；对真理的最佳检验，在于思想在市场竞争中获得接受的力量，并且这项真理是其愿望得以实现的唯一基础。无论如何，这是我们的宪法理论；它是一场试验，正如任何生活都是一场试验。每年每月，我们都必须把命运押在对未来的预见之上，而这种预见必然基于不完善的知识。既然这项试验是我们体制的一部分，我们就应该永远保持警惕，避免试图去控制那些我们憎恨并认为致命的言论——除非它们如此紧迫地威胁去干扰迫切的合法目标，以致要求立刻控制来拯救国家。……把危害留待时间来加以纠正，有时确实会构成直接危险；只有这种紧急情形才能为第一修正案的绝对命令提供任何例外。
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霍姆斯法官的反对意见阐述了言论自由的市场竞争理论。
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既然生活是一场“试验”，以生活为原料的宪政也必然是一场试验。每一项宪法决定、每一项法律或国家政策，都基于对未来状况的猜测。中国加入WTO是一件好事吗？它无疑表明中国经济正式跨入了世界的门槛，中国可以和发达与发展中国家按照国际贸易规则进行自由、公平竞争。但这显然不一定是有利无害的：跨国公司的涌入可能会打击国内工业，使已经处于困难之中的国有企业“雪上加霜”；失业人口会增加吗？社会福利制度的建构能跟上社会需要的节奏吗？农产品的进口是否会冲击中国农业？银行业的前景如何？国际竞争压力将意味着促使中国企业建立现代化的管理制度，提高工作人员的素质，还是导致它们面临亏损甚至破产的厄运？这些问题在加入WTO之前是无法准确回答的。在很大程度上，它取决于中国政府的政策、国民的素质、企业的努力等诸多数学方程无法决定的因素。因此，加入WTO对中国也是一场“试验”，其后果是不可能完全预见的；和许多读者一样，笔者也“相信”（至少希望）它总的来说是一件“好事”，但他必须承认，他（或任何人都）只能相信、希望或猜测，而不可能对此表达任何绝对“正确”的见解。既然如此，有人对此提出异议，乃是完全正常与正当的。忧虑或恐惧是危害的信号，因而不但不应该受到压制，反而正是社会和政府所必须认真对待的。
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既然没有人能确切把握或垄断真理，既然人的知识必然是基于对未来不完全准确的预见之上；既然任何法律、政策、思想或理论都不可能绝对“正确”，那么就没有理由压制不同意见。既然没有任何人能够垄断真理，也就没有人能垄断衡量真理的权力。就和没有人能宣称“熊猫牌”电视是世界上最好的电视、“桑塔纳”一定是世界上最好的汽车一样，什么是对社会最有价值的观念将在思想的“自由市场”上获得检验；某种观点是“香花”还是“毒草”，并不需要官方鉴定，因为思想观念的广大“消费者”根据其自身经验和需要知道得更清楚，因而他们的“鉴定”（拥护还是反对）更为可靠。如果某种思想对社会是有害的，那么如果我们相信广大公民的判断能力——就和我们相信消费者可以对是否选择“熊猫牌”或“桑塔纳”作出明智选择一样，这种思想将和劣质产品一样在思想市场上迅速淘汰；最后在市场竞争中保留下来的，是那些长期证明对社会有效的思想观念。
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既然任何法律、政策、思想或理论都不可能绝对“正确”，就没有理由压制不同意见。既然没有任何人能够垄断真理；也就没有人能垄断衡量真理的权力。
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思考 你认为观念能否被比喻为一种“商品”？思想交锋是否和一般商品的市场竞争有类似之处？即使对于一般市场，国家仍然制定了反不正当竞争、消费者保护等各类法律。它们对言论自由具有什么含义？参见以下讨论。
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（四）自由、恐惧与信任
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上述论点的前提是“信任”。这个词和包括宪法在内的法律没有什么直接关系，但它在这里再次发挥了关键作用。（它还在本书什么地方起过作用？）必须强调的是，言论是有可能产生社会后果的；如果社会后果足够严重，那么政府可以加以控制。政府对言论可以进行合法控制的程度，取决于公众作为“观念的消费者”可被信任的程度。如果“消费者”可以被信任鉴别“香花”、“毒草”，那么政府对言论的控制就没有太大余地；但如果对“消费者”的鉴别能力有疑问，并且错误的鉴定被认为将产生严重的社会后果，那么就和“市场失灵”的情形一样，政府就有理由为了公共利益而进行控制或干预。公民是否能被信任——这当然和公民素质有关，但答案也取决于观念和态度；公民的能力未必如想象得那么低，对鉴别能力的要求和控制的必要性也未必如想象得那么高。更何况鉴别能力是锻炼出来的——如果公民一直没有鉴别的机会，那么他们就不会发展鉴别能力；政府因公民能力不够而控制言论，但它忽视了正是这种控制削弱了公民的能力。
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言论自由预设了对公民鉴别能力的信任，公民的鉴别能力是在制度的实践中锻炼出来的。
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不论如何，如果是为了防止言论的不良后果而进行控制，那么这种后果不应仅被宣称，而必须被比较确凿地证明。中外历史证明，没有哪个政府特别喜欢言论自由；即使那些原先提倡言论自由的人，一旦自己上台以后也就改变了看法——连那么了不起的杰弗逊总统也是这样。这其实是十分自然的——有谁会愿意别人在台下指手画脚，让人感到芒刺在背呢？但历史同样证明，人类已经饱尝了专制的苦果。对言论的压制不但使政府变得肆无忌惮，使人们失去真理的另一面，使整个社会或民族看不到自己的弱点与盲点，使思想的市场变得空前凋零与贫乏，它还导致许多无谓的争斗、迫害和报复——或用经济学的话说，导致巨大的内耗和资源浪费。看看中国历史上儒家如何一开始自己受迫害，然后又如何压制别的“异端邪说”：其实在今天看来，儒家、法家、墨家、道家都有合理成分，同时并存并非不可能，更没有什么社会危害，而相互压制、争夺“正统”倒确实给社会增添了不安定因素——尊严和安全是人的基本需要，自卫和复仇是人的本能。因此，言论自由所可能产生的危害，必须和压制自由所产生的危害相平衡。以下案例对这个问题作了充分阐述。
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任何政府都不喜欢言论自由，但社会将吞下压制言论的苦果。
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案例 “左翼党派第二案”[219]
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第一次世界大战之后，战事暂告结束，因而联邦政府失去了控制左派言论的理由。但各州仍然处于“红祸”的恐惧之中，因而继续实施州法以惩罚左派言论。在1927年的“左翼党派第二案”中，加州的《犯罪集团刑事法》（Criminal Syndicalism Act），把鼓吹、教唆、帮助或鼓动利用暴力来改变政治或企业所有权的活动定义为重罪。被告惠特妮是相对激进的共产劳动党成员。该党把莫斯科制订的“第三国际宣言”作为党纲，目的是在美国形成“统一的工人阶级革命运动”，通过阶级斗争来推翻资本主义统治、建立无产阶级专政并实现共产主义。虽然被告表明她本人并不赞同该党的暴力革命主张或去违反任何法律，她还是受到指控并被州法院定罪。在联邦最高法院，被告宣称“犯罪集团法”违反了第十四修正案的正当程序、平等保护和对自由言论的保障。最高法院的多数意见驳回了对州法的全部挑战，但布兰代斯法官（J.Brandeis）发表的赞同意见为自由言论作了最精彩的辩护：
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那些赢得我们独立的人相信，国家的最终目的在于保障人类发展才能的自由；并且在政府内部，其理智力量应超越任意力量。他们把自由同时作为宝贵的目标与手段。他们相信幸福在于自由，自由来自勇气。他们相信：自由思考、畅所欲言，乃是发现与传播政治真理所必不可少的手段；没有自由言论，任何集会讨论都将徒劳无获；有了自由言论，讨论本身通常就提供了合适防御，以抵制有害理论的传播；公共讨论乃是政治责任，它应成为美国政府的基本原则。他们认识到所有人类机构所面临的风险；但他们也知道：简单地通过惩罚犯罪而引起恐惧，并不能使秩序获得保障；压制思考、希望和想象必将招致灾难。他们知道：畏惧孕育着压制，压制孕育着仇恨，而仇恨威胁着政府的稳定；安全之路在于自由讨论、伸张不幸并提出解救的机会……他们相信公共讨论中的理性力量，并避免使用最糟糕的武力形式——法律——来强制沉默。他们承认政府多数的偶然专制，因而修正宪法使自由言论和集会受到保障。
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自由言论本身通常就为抵制有害理论的传播提供了合适防御，压制言论将导致仇恨并威胁稳定。
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对严重伤害的恐惧本身，并不能为自由言论的压制提供理由；人们曾因害怕巫婆而焚烧妇女。言论本身的作用就在于把人们从非理性的恐惧中解脱出来。要为压制言论提供理由，就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行自由言论，严重危害就将产生；所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是严重的……如果宣扬违法并未构成煽动，且没有证据表明这类倡议将被立即实施，那么无论在道德上应受到何种谴责，宣扬违法并不能成为剥夺自由言论的理由。我们必须记住宣扬与煽动、准备与企图、集会与阴谋之间的区别。要发现清楚与现存的危险，政府必须证明即刻的严重暴力可被预期或受到鼓动。
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只有当实行自由言论就将产生严重危害，才有理由压制言论；危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是严重的。
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那些经过革命并赢得我们独立的人并非懦夫；他们不怕政治交流。他们并未牺牲自由来巩固秩序。在大众政治过程中，勇敢自立的人们对自由和无畏的理性力量充满着信心；除非所忧虑的危害是如此紧迫，以致它将在进行完全讨论的机会之前降临，任何来自言论的危险都不能被认为是清楚与现存的。如果有时间通过讨论来揭示谬误，那么为了通过教育来预防危害，合适方法是更多的言论——而非强制沉默。只有紧急状态才能为压制提供理由；如果权力必须与自由和解，这就是必然规则。
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如果有时间通过讨论来揭示谬误，那么合适方法是更多的言论——而非强制沉默。
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因此，如果我们能“相信公共讨论中的理性力量”，不怕政治交流，不被“非理性的恐惧”所压倒，那么巩固秩序的手段是更多而不是更少的言论自由。事实上，言论本身就是医治“非理性恐惧”的药方。允许那些反对中国加入WTO的意见公开发表，是否会“扰乱人心”？是否会阻碍经济改革的进程甚至破坏社会的“安定团结”？我们并不能说这种恐惧是“杞人忧天”，但它本身也确实只是一种猜测而已。允许反对意见以各种形式公开发表、充分发挥，并不一定会产生任何严重后果；相反，它可能在辩论的过程中受到有力的反驳，从而使更多的人对WTO的运作更为了解，并对中国加入WTO的前景更有信心；抑或辩论的结果表明，对WTO的忧虑并非无中生有，因而政府至少应该采取适当的防范措施来保护中国公民的利益，而这只不过更证明了言论自由的必要性。如果要压制对WTO的反对意见，就不能仅基于对这种意见的恐惧及对其社会后果的猜测，而必须证明这种意见一旦流入社会，就立刻会产生清楚和严重的危害，因而不可能通过交流、辩论、说服、教育的过程加以纠正。
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这就是霍姆斯法官为第一修正案所发展的审查标准：清楚与现存危险（clear and present danger）标准。（详见本书下一章）要控制言论，危害必须是真实的而非想象的，是清楚的而非模糊或不确定的，是即刻就要发生而非遥遥无期的。所谓“清楚”，是指危险不是一种模糊的想象或推测，而是普通人按照常识都能认识到的危险，而且危险是相当严重的——例如暴动或骚乱；所谓“现存”，是指危险立刻就要发生，而不是在将来的某个时候——因为到那时，公开与充分的讨论和辩论完全可以防止危险的发生，而不需要人为控制。
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