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思考 你认为言论自由的保护是绝对的还是相对的？布莱克法官的少数意见表达了一种什么假定？参见上一章“左翼党派第二案”中布兰代斯法官的赞同意见。更根本的，反对言论自由的人是否应该被允许言论自由？或被允许自由宣扬推翻保障这项自由的制度之言论？参见本书第六章有关德国“自卫型民主”的讨论，并比较德、美在观念上的异同。
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最后，在1969年的“右翼党派案”，最高法院正式推翻了1927年“左翼党派第二案”的多数决定，从而完成了向霍姆斯—布兰代斯理论的转折。（参见上一章）此后，最高法院在“平衡标准”和“绝对”保护之间确定了折中位置。
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霍姆斯等法官的少数意见最终被普遍接受。
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案例 “右翼党派案”[226]
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和“左翼党派第二案”中的加州法律类似，俄亥俄州的《犯罪集团法》惩罚宣扬用暴力来推翻政府。根据这项法律，一名三K党（Ku Klux Klan）首领被判罚1000美元赔款和1至10年监禁。他曾通过电视媒介，召集地方三K党成员，带着武器、弹药、圣经和红头罩，在电视上辱骂黑人和犹太人，并扬言“如果我们的总统、国会和最高法院继续压制高加索白种人，我们将采取某些报复行动。我们足有40万人，将于7月4日［独立节］向国会进军”。在俄州法院肯定了对他的定罪之后，他上诉联邦最高法院，宣称《犯罪集团法》违反了第一和第十四修正案。最高法院的整体意见（Per Curium Opinion）推翻了州法：
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“左翼党派第二案”已被其后的决定彻底抛弃。这些决定形成的原则是：除非宣扬使用暴力或违反法律的倡议是为了煽动或制造迫在眉睫的非法行为，宪法所保障的言论自由和新闻自由就不允许一州去禁止这类倡议。如果一项法律不能把［诉诸暴力的教唆区分于暴力行动的准备］，那么它就不能容许地侵犯了第一和第十四修正案所保障的自由。它把被我们宪法豁免于政府控制的言论，包揽在其判罪范围之内。
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法院否定了“左翼党派第二案”的多数决定。
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在“右翼党派案”之后，法院采取的基本方法是把言论加以分类（Categorization）：某些具体类型的言论——例如鼓励犯罪、商业广告以及挑衅、泄恨或淫秽言论——不受第一修正案的保护，因而立法机构可行使裁量权加以调控；其他类型的言论——尤其是政治讨论——属于第一修正案保护的“言论自由”范围。对于后者，只要为了促进重要公共利益而采取必要措施，政府仍然可以调控言论的时间、地点或方式。然而，政府调控必须保持“内容中性”（content neutral），即调控不得规定或限制言论所要表达的内容信息。对于受保护言论的“内容调控”，法院仍然沿用霍姆斯法官的“清楚与现存危险”一词，因而要求对每个案例的实际情况作出平衡。然而，这项平衡在实际上强烈倾向于保护个人的言论自由。法院要求言论不但相当可能导致即刻的危害，而且危害必须相当严重，政府才能限制受宪法保护的言论。不仅如此，“右翼党派案”还要求政府证明被告具有损害公共利益的主观意图。鉴于这类证明极为困难，这项标准在实际上对言论内容给予绝对保护。因此在半个世纪之后，最高法院最终接受并超越了霍姆斯和布兰代斯法官所表达的少数意见。
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政府仍然可以规定言论的时间、地点与方式，但必须保持“内容中性”。
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图8.1 言论自由——争议与超脱
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一位英国作者的小说《撒旦诗篇》对伊斯兰教发表了不友善的评论。在美国发行时，这部小说引起了某些团体的愤怒。当时的伊朗领袖霍梅尼（Aytollah Khomeini）甚至向作者及其美国出版商和书店发出了死亡威胁，且两个销售这本小说的书店确曾发生爆炸。然而，《撒旦诗篇》不但继续发行，而且成了最畅销的小说之一。值得注意的是，只要书中没有诽谤或淫秽内容，第一修正案就保障书籍的出版不受政府干预。在这个例子中，我们看到第一修正案不仅保护了言论，而且在某种意义上也保护了政府。尽管这本书引起了广泛的社会争议，美国政府却从未卷入争议而成为任何社会团体的攻击目标。如果伊朗、伊拉克或其他伊斯兰国家要求美国政府采取适当行动禁止该书的出版，美国政府固然没有义务这么做，但还可以把责任完全推给宪法第一修正案——因为它使美国政府没有任何权力采取这类行动。
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尽管如此，第一修正案的曲折发展历程仍然令人深思，因为现代标准之所以严格，至少部分原因是社会环境比较宽松。由于言论可能会产生社会动荡的结果，越不稳定和缺乏自信的社会就越倾向于压制言论，但往往正是在这种社会里，言论自由需要获得可靠的宪法保障。结果，正是在自由言论最需要受到保护的时候，法院所提供的宪法保护往往最微弱。事实上，2001年“9·11”恐怖袭击事件的发生已经对美国的言论自由再度产生消极影响。
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往往是在言论自由最需要保护的时候，法院提供的宪法保护最微弱。
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言论自由的美国历程所带来的唯一欣慰是，保护言论的自由主义观点虽然属于少数意见，但获得了公开发表并最终产生了广泛的社会影响。我们从前一章看到，虽然法院并未能超越社会主流的影响而存在与运作，至少法官们可以自由发表少数意见，甚至激烈反对多数意见所代表的社会哲学。我们看到，反对意见往往包含着最优秀的论点；它们经常是突破案例法传统的起点，随着岁月的流逝从少数逐渐转变为多数，并最终获得法院和社会的采纳。至少，法院的言论是自由的，而正是法院的言论自由最后保障了整个社会的言论自由。
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法院少数意见的言论自由最终保障了美国社会的言论自由。
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（二）第一修正案和“象征性言论”
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如果说言论可因煽动违法行为而受到限制，那么某些行为则因和言论类似地表达观念而受到保护。某些学者甚至把行为当作人类的意念表达和自我实现的基本方式，这类行为被称为“表达式行为”（expressive conduct）或“象征性言论”（symbolic speech），即它们在表面上属于行为，但实际上和普通言论一样，要表达一种思想或观点。在决定个人行为是否受到第一修正案对言论自由的保护时，法院主要考虑行为是否带有“言论成分”以及政府调控是否针对行为的“言论成分”。如果政府对个人行为的调控是针对行为所要表达的内容，那么法院将采取上述“分类”方法，对行为限制作出和言论限制类似的处理。因此，表达政治观点的行为受到第一修正案的言论自由保护。不过即使如此，政府仍然可以限制“象征性言论”的时间、地点或方式；且只要不触及行为所要表达的内容，法院就应维持为促进重要公共利益而采取的必要政府调控。相反，如果政府调控行为的目的和自由言论无关，那么法院将“平衡”政府所保护的公共利益和行为调控对言论偶然产生的影响程度。
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某些行为是为了表达意念，因而构成了“象征性言论”。
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在1968年的“征兵登记卡案”，[227]法院处理了涉及反对越战的“表达式行为”，并根据法律是否针对行为中的言论成分提出了不同的审查标准。1965年，国会修正《普遍军训和服役法》，禁止任何人“伪造、篡改、故意摧毁、故意破坏或以任何其他方式更改登记卡”。奥布莱恩和三名同伴在众目睽睽之下，在市法院门口烧毁了征兵登记卡，他们因违反1965年的法律而被逮捕。在审讯中，被告对陪审团说，他烧毁登记卡的目的，是为了让其他人采取和他同样的反战信念。联邦上诉法院认为国会法案剥夺了言论自由，因而判决联邦法律违宪。最高法院推翻了这一判决，并认为1965年的法律符合所有这些要求，因而对奥布莱恩的违法行为定罪是合宪的。沃伦首席大法官对区分何为“象征性言论”提出了系统的审查标准：
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“即使假设原告行为中的交流成分足以使第一修正案发挥作用，毁灭征兵登记卡也未必是宪法保护的行为。本院已经判决，如果‘言论’和‘非言论’成分结合于同一行为之中，足够重要的公共利益能够为偶然限制第一修正案自由提供理由……我们认为，如果政府调控处于政府的宪法权力之内，且促进重要或显著的公共利益；如果公共利益和对言论自由的压制无关；并如果对第一修正案自由的偶然限制，对于促进这项利益是必要的，那么政府调控就显然具有充分理由。”
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