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多数意见认为惩罚对国旗的亵渎并不能使国旗更神圣，惩罚对言论自由的滥用并不能使人更尊重言论自由的标志。
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伦奎斯特法官（J.Rehnquist）等四位法官的反对意见指出，除了阿拉斯加和怀俄明州，各州和联邦都有禁止焚烧国旗的法律。事实上，在整个两百多年的历史上，美国国旗成为体现国家的明显象征。“它既不代表任何特定政党的观点，也不代表任何特定政治哲学。简言之，国旗并非一项‘观念’或‘观点’，在观念市场上为受到承认而竞争。”因此，反对意见认为被告行为根本够不上受第一修正案保护的言论，且第一修正案不应被理解撤销被普遍表达在国会立法以及48州法律的规定。
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思考 你更同意多数意见还是少数意见？少数意见表达了什么司法哲学？它对于言论自由领域有什么含义？
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1990年6月28日，中国第七届全国人大常委会第十四次会议通过了《国旗法》。第3条规定：“每个公民和组织，都应当尊重和爱护国旗。”第5条和第6条规定了必须升挂国旗的某些国家机构，第7条规定：“国庆节、国际劳动节、元旦和春节，各级国家机关和各人民团体应当升挂国旗”；企事业组织、村民与居民委员会以及广场、公园等公共活动场所，“有条件的可以升挂国旗”。这些国旗“应当早晨升起，傍晚降下”。（第12条）如果下列人士逝世，下半旗志哀：国家主席、全国人大常委会委员长、总理、中央军委主席、政协全国委员会主席、对中国或“对世界和平或者人类进步事业作出杰出贡献的人”；“发生重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。”（第14条）究竟是否存在“杰出贡献”或“重大伤亡”而需要下半旗，由国务院决定；所有下半旗的日期和场所，由国务院或国家成立的治丧机构决定。“升挂国旗，应当将国旗置于显著的位置。”（第15条）“在直立的旗杆上升降国旗，应当徐徐升降。升起时，必须将国旗升至杆顶；降下时，不得使国旗落地。”（第16条）“不得升挂破损、污损、褪色或者不合规格的国旗。”（第17条）“国旗及图案不得用作商标和广告，不得用于私人丧事活动。”（第18条）最后，“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱”国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，参照治安管理处罚条例的规定，由公安机关处以15日以下拘留。（第19条）
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中国《国旗法》详细规定了国旗的升挂方式以及对侮辱国旗行为的惩罚。
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同时，全国人大常委会还通过了《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》，对刑法作出了补充规定。对于违反第19条的，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
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《国旗法》明确规定了必须和可以升挂国旗的场合。这是否表明公民在其他场合——譬如在自己家里——不得升挂国旗？为什么需要这么规定？这种限制是否侵犯了公民表达爱国主义的自由？如何确定公共场所是否“有条件”在节假日升挂国旗？为什么不得中午或晚上升挂国旗？国旗一定是给人看的吗？在黑夜里飘扬的国旗是否会损害国家标志或尊严？如果一面国旗经历了多年风雨之后有所褪色或破损，是否就一定不再适合升挂？如果一位你所尊敬的爱国志士去世了，或者发生了你认为严重的不幸事件，你为什么不能在自己门前竖立一个旗杆下半旗表达你的哀思？如果中国战士在一次对外战争中阵亡了，是否能像美国那样用国旗覆盖其遗体？最后，第19条以及补充规定的刑事惩罚是否和限制公民升挂国旗的规定一样侵犯了公民的表达自由？
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如果说悬挂国旗是我们尚不拥有的表达权利，那么红领巾、统一校服则可被视为强加在孩子身上的表达方式。2011年10月，西安市未央区第一实验小学让“学习、思想品德表现稍差”的学生佩戴“绿领巾”。此举被认为对这些孩子“心理造成极大创伤”，已被主管部门叫停。其实，要求孩子佩戴“绿领巾”的做法除了伤害他们的自尊，在学生当中造成“好生”、“差生”、“红领巾”、“绿领巾”的差别对待之外，更大的问题在于侵犯了所有孩子的表达自由。在目前的教育体制下，如果学校和老师要求学生做什么，学生显然是不可以不做的。因此，佩戴“绿领巾”是对学生服饰的一种强迫，而服饰是个人表达的一个重要方面，强迫要求某种特定的服饰只能被认定是对宪法第35条赋予的表达自由的粗暴干涉。
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（三）自由言论与政府名誉
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和英国类似，美国各州也都有完备的诽谤法，以保护公民的个人名誉不受他人言论的损害。在1964年以前，这类法律不但保护私人名誉，而且也保护公共官员的个人名誉。然而，使批评公共官员的言论受制于诽谤法的惩罚，很可能抑制公民对公共事务的自由讨论。由于在公共讨论中，言论所含的事实经常可能不够准确或难以在法院证明其确实性，公民或媒介可能顾虑到法律的刑事惩罚或巨额赔偿，而不敢畅所欲言、自由发表批评意见。鉴于各州诽谤法对第一修正案保障的言论和新闻自由所产生的不利影响，1964年的“纽约时报案”显著修正了当时的诽谤法条款，极大限制了它们对“公共官员”（public official）所提供的名誉保护。
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对政府名誉的保护限制批评政府的言论。
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案例 “纽约时报案”[229]
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1960年3月，“纽约时报”刊登了一则政治广告：“关注他们的呼声”。广告描述全美各地的黑人团体和青年学生举行的抗议种族歧视活动，以及他们所遭受的恐怖主义报复。文中特别提到，阿拉巴马州的蒙哥马利市政府动用军警以镇压黑人抗议活动。四名市政官（Commissioners）分别在州法院提出诽谤诉讼，声称时报的广告损害了他们的名誉。在本案，市政官苏利文要求“纽约时报”和广告署名的个人作出巨额赔偿。原告举出广告陈述有欠准确的数项事实，如黑人领袖马丁·路德·金（Martin Luther King）只被政府逮捕过四次，而文中却称七次。这些事件大都在原告担任市政官之前发生。虽然广告并未指名道姓，原告声称人们自然会把事件和负责治安保护的市政官联系起来，因而损害他的个人名誉。州法院基于严格的私人诽谤规则，假定广告的诽谤存在（Libelous per se）；除非被告能够证明广告所作的陈述属实，他们就对假定错误的陈述所造成的诽谤负有赔偿责任，且原告无须证明实际损失的存在，就可获得惩罚性赔偿（Punitive Damage）。根据这一规则，陪审团裁决诽谤确实存在，并判决被告50万美元的罚金。阿州最高法院肯定了这一判决，并否定第一修正案保护诽谤言论。原告的言论显然有权获得宪法保护，但问题是某些事实陈述上的错误以及原告所宣称的诽谤是否使之丧失保护。在这个问题上，联邦最高法院推翻了阿州法院的判决。布仁南法官的意见指出：
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对公共问题的争议应该健康进行、不受阻碍，并广泛公开；它很可能包括对政府及其官员的激烈、辛辣、且有时尖锐的攻击。我国对这项原则作出了深远的承诺……法院对第一修正案保障的权威解释，一直不承认把证明言论的确实性作为例外——无论是法官、陪审团抑或行政官员主持这种证明；它尤其反对把证明确实性的举证负担加在演说者身上。宪法保障并不取决于‘观念或信仰是否确实、流行或具备社会功利’。［在自由辩论中，错误陈述是不可避免的；要使言论自由具有它所需要的‘呼吸空间’，这类错误就必须受到容忍。］
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言论自由要求政府容忍言论批评中的错误。
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因此，州法不得对公共言论施加刑事惩罚。不仅如此，多数意见还判决这类言论不得受到民事诽谤法的追究：“民事判决足以使那些表达公共批评的人们感到胆怯；第一修正案自由不能在这种恐惧气氛中生存。”事实上，诽谤者可能受到巨额罚款，民事诽谤法对言论自由所产生的风险可能要比刑法高得多。且即使言论本身是真实的，言论者也可能因不能确定能否在法院上证明其真实性或因诉讼开支而受到震慑，从而不敢表达他们的批评。因此，“诽谤赔偿规则削弱了公共辩论的活力并限制其多样化；它不符合第一和第十四修正案。”法院认为，“宪法保护所要求的联邦规则是：公共官员必须证明被告的陈述带有‘实际恶意’（Actual Malice），即被告明知陈述是错误的，或满不在乎地罔顾陈述是否错误；否则官员就不能对有关其官方行为的诽谤错误而获得赔偿。”
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法律不得对公共言论规定刑事或民事处罚。
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在第一修正案的历史上，1964年的“纽约时报案”是一块里程碑。最高法院不但免除了被告证明言论确实性的负担，取消了惩罚性赔偿，并把赔偿限于实际损失，而且要求宣称名誉受到损害的公共官员去证明被告带有“实际恶意”；而这项证明要求是如此困难，以致在实际上几乎不可能获得满足。在此之后，在政策实施中具有裁量权的公共官员不再能够要求州诽谤法的保护，以惩罚公民或媒介的不实陈述对其名誉的损害。在某种意义上，这是行使第一修正案保障的言论自由所必须付出的代价；出于自由讨论公共事务的需要，进入公共领域的官员即丧失了要求名誉保障的法律权利。在1967年的“足球教练和退伍将军案”，[230]最高法院把“公共官员”概念扩展到“公共人物”（public figure）。尽管原告并非政府官员，而只是经常对社会发挥影响的公共人物，“纽约时报案”规则亦同样适用。因此，乔治亚大学的足球教练不能控告一家报社，尽管报纸宣称他预先安排了一场足球赛的结果；一位退伍将军亦不能指控美联社，尽管后者报道他率领一群暴徒去抵制密西西比大学消除种族隔离的努力。
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最高法院进一步扩展了“纽约时报案”的适用范围。
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思考 你认为“纽约时报案”及以后案例的处理方式是否合理？一个人是否应该因成为政府官员而丧失名誉权的法律或宪法保护？在界定“言论自由”的范围时，需要考虑哪些因素？参照前一章为言论自由的辩护。
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探讨 “短信干政”的是是非非
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