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政府仍然可以规定言论的时间、地点与方式，但必须保持“内容中性”。
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图8.1 言论自由——争议与超脱
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一位英国作者的小说《撒旦诗篇》对伊斯兰教发表了不友善的评论。在美国发行时，这部小说引起了某些团体的愤怒。当时的伊朗领袖霍梅尼（Aytollah Khomeini）甚至向作者及其美国出版商和书店发出了死亡威胁，且两个销售这本小说的书店确曾发生爆炸。然而，《撒旦诗篇》不但继续发行，而且成了最畅销的小说之一。值得注意的是，只要书中没有诽谤或淫秽内容，第一修正案就保障书籍的出版不受政府干预。在这个例子中，我们看到第一修正案不仅保护了言论，而且在某种意义上也保护了政府。尽管这本书引起了广泛的社会争议，美国政府却从未卷入争议而成为任何社会团体的攻击目标。如果伊朗、伊拉克或其他伊斯兰国家要求美国政府采取适当行动禁止该书的出版，美国政府固然没有义务这么做，但还可以把责任完全推给宪法第一修正案——因为它使美国政府没有任何权力采取这类行动。
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尽管如此，第一修正案的曲折发展历程仍然令人深思，因为现代标准之所以严格，至少部分原因是社会环境比较宽松。由于言论可能会产生社会动荡的结果，越不稳定和缺乏自信的社会就越倾向于压制言论，但往往正是在这种社会里，言论自由需要获得可靠的宪法保障。结果，正是在自由言论最需要受到保护的时候，法院所提供的宪法保护往往最微弱。事实上，2001年“9·11”恐怖袭击事件的发生已经对美国的言论自由再度产生消极影响。
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往往是在言论自由最需要保护的时候，法院提供的宪法保护最微弱。
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言论自由的美国历程所带来的唯一欣慰是，保护言论的自由主义观点虽然属于少数意见，但获得了公开发表并最终产生了广泛的社会影响。我们从前一章看到，虽然法院并未能超越社会主流的影响而存在与运作，至少法官们可以自由发表少数意见，甚至激烈反对多数意见所代表的社会哲学。我们看到，反对意见往往包含着最优秀的论点；它们经常是突破案例法传统的起点，随着岁月的流逝从少数逐渐转变为多数，并最终获得法院和社会的采纳。至少，法院的言论是自由的，而正是法院的言论自由最后保障了整个社会的言论自由。
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法院少数意见的言论自由最终保障了美国社会的言论自由。
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（二）第一修正案和“象征性言论”
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如果说言论可因煽动违法行为而受到限制，那么某些行为则因和言论类似地表达观念而受到保护。某些学者甚至把行为当作人类的意念表达和自我实现的基本方式，这类行为被称为“表达式行为”（expressive conduct）或“象征性言论”（symbolic speech），即它们在表面上属于行为，但实际上和普通言论一样，要表达一种思想或观点。在决定个人行为是否受到第一修正案对言论自由的保护时，法院主要考虑行为是否带有“言论成分”以及政府调控是否针对行为的“言论成分”。如果政府对个人行为的调控是针对行为所要表达的内容，那么法院将采取上述“分类”方法，对行为限制作出和言论限制类似的处理。因此，表达政治观点的行为受到第一修正案的言论自由保护。不过即使如此，政府仍然可以限制“象征性言论”的时间、地点或方式；且只要不触及行为所要表达的内容，法院就应维持为促进重要公共利益而采取的必要政府调控。相反，如果政府调控行为的目的和自由言论无关，那么法院将“平衡”政府所保护的公共利益和行为调控对言论偶然产生的影响程度。
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某些行为是为了表达意念，因而构成了“象征性言论”。
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在1968年的“征兵登记卡案”，[227]法院处理了涉及反对越战的“表达式行为”，并根据法律是否针对行为中的言论成分提出了不同的审查标准。1965年，国会修正《普遍军训和服役法》，禁止任何人“伪造、篡改、故意摧毁、故意破坏或以任何其他方式更改登记卡”。奥布莱恩和三名同伴在众目睽睽之下，在市法院门口烧毁了征兵登记卡，他们因违反1965年的法律而被逮捕。在审讯中，被告对陪审团说，他烧毁登记卡的目的，是为了让其他人采取和他同样的反战信念。联邦上诉法院认为国会法案剥夺了言论自由，因而判决联邦法律违宪。最高法院推翻了这一判决，并认为1965年的法律符合所有这些要求，因而对奥布莱恩的违法行为定罪是合宪的。沃伦首席大法官对区分何为“象征性言论”提出了系统的审查标准：
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“即使假设原告行为中的交流成分足以使第一修正案发挥作用，毁灭征兵登记卡也未必是宪法保护的行为。本院已经判决，如果‘言论’和‘非言论’成分结合于同一行为之中，足够重要的公共利益能够为偶然限制第一修正案自由提供理由……我们认为，如果政府调控处于政府的宪法权力之内，且促进重要或显著的公共利益；如果公共利益和对言论自由的压制无关；并如果对第一修正案自由的偶然限制，对于促进这项利益是必要的，那么政府调控就显然具有充分理由。”
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政府对表达式行为的压制是否合宪，取决于它是否针对言论本身。
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相反，如果法律的目的不是别的，正是针对行为中言论成分，那么就和针对普通的言论一样，司法审查的标准将要严格得多。这体现在1989年的“焚烧国旗案”。美国联邦法律规定：“任何人公开残损、磨灭、玷污、焚烧或践踏任何合众国国旗，从而故意对它表示轻蔑，都应受到不超过一千美金罚款或一年监禁的惩罚。”各州的法律对于国旗的保护也具有类似规定。
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为了限制言论而制定的法律将受到严格审查。
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案例 “焚烧国旗案”[228]
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在1984年，共和党在达拉斯举行全国大会。詹森等大约一百名反对里根当局的示威者，在大街上游行并高呼政治口号。当示威者来到市政厅门前，詹森接过一面美国国旗，使之浸上煤油并开始焚烧。示威者一边焚烧，一边欢呼歌唱：“美国——红、白、蓝，我们对你吐痰。”几名目击者在审判中证实，他们受到严重冒犯，但没有人受到任何人身伤害或威胁。此后，詹森因焚烧国旗而违反了德克萨斯州的有关法律，并被州法院判服一年监禁和两千美元罚款。德州的刑事上诉法院推翻了定罪，并认为惩罚损坏国旗的州法违反了第一修正案。联邦最高法院以5∶4的分裂表决维持了这一判决。
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布仁南法官（J.Brennan）的多数意见把本案和上案相区分。他指出：“和限制书面或口头语言相比，政府一般可以更自由地限制表达式行为。然而，它不得因其具有表达成分而禁止特定行为。［帮助决定言论限制是否有效的因素，并非言论的语言或非语言性质，而是政府的相关利益。］”上案的宽松规则仅适用于那些“政府利益和对言论自由的压制无关”的案子。如果法院发现本案事实并不涉及州政府所宣称的利益，“征兵登记卡案”的标准就不适用。在辩论过程中，州政府提供两项独立的公共利益来为定罪提供理由：防止破坏治安（breach of peace）并维护国旗作为民族和国家象征。法院多数意见认为，本案被告的行为并未损害公共安全，因而并不涉及政府所宣称的第一项利益。第二项利益则关系到对言论的压制，因而正适用严格的审查标准。多数意见指出：
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州法的目的是为了限制言论，因而受到了严格审查。
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德州显然考虑到，焚烧国旗的活动将导致人们相信：国旗不再代表民族或国家象征，或国旗所反映的观念在事实上停止存在——即我们不再是一个团结的民族。由于行为所传递的信息内容，詹森的政治见解受到限制。因此，我们必须使州所宣称的维护国旗之特殊象征的公共利益，受制于“最严格的审查”。
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第一修正案有一项基本原则：政府不得因社会发现某种观念本身令人生厌或不合人意，就去禁止人们表达这种观念。事实上，我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社团中理当受到尊敬的地位。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则；我们容忍类似詹森在本案的批评，乃是我们力量的标志和源泉。［维护国旗之特殊地位的合适方法，并非去惩罚那些对国家事务有不同想法的人们，而是去说服他们看到自己的错误。］我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。
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