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这项对立法限制的分层标准，支配着调控职业活动的议会权力：在调控职业实务时，立法者具备最大程度的自由。在调控这类实务时，他们可广泛考虑功利的算计。立法者可对职业实务的权利施加限制，以防止对公众的损害和危险；他们还可为获得更多的社会总收益而促进职业。在此，宪法仅保护个人不受过分沉重与无理的侵犯。除了这些例外，这类对职业自由的限制并不过分影响公民，因为后者已经具有一项职业，且［立法限制］保持其行使职业的权利不受侵犯。
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针对职业实务的立法调控可以广泛考虑利益平衡。
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另一方面，如果［议会］使选取职业活动之权利取决于某些要求之履行，从而影响到职业的选择，那么只有在这类行动对保护特别重要的社团利益绝对必要时，基于公共利益的调控方才合法；在所有这类情形下，所选择的限制措施必须产生最小可能的干预。然而，规定职业录取条件的调控性质，取决于立法是否处理个人条件——例如教育背景和训练，抑或和个人资格无关且个人并不具备任何控制的客观条件。
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［为职业录取而采纳］对个人（主观）条件之调控，乃是立法权力的合法行使。如根据事先建立的正式标准加以决定，那么只有具备合适资格的申请人才被职业或行业所录取。许多职业要求知识与技能；后者只有通过理论和实践培训才能获得。没有这类准备，这类职业的实务就不可能进行或存有缺陷，甚至对公众产生危险……因此，［我们］在此需要选择对自由加以限制，以保障公众不受某些损失或危险。这类限制是合理的，因为早在选择之前，不同职业的申请者就明白他们是否具备合适资格。比例原则在此发挥作用；所制订的任何要求，必须对所追求的目标——例如职业安全和实务秩序——具备合理关系。
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立法权力可以调控职业录取的个人主观条件，例如知识与技能。
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但如果国家进一步控制录取的客观条件，情形就不相同。这类事务并不控制于个人之手。这种限制抵触了基本权利的精神和宗旨，因为即使一人符合录取要求，因而被国家允许作出自由选择，他也将被拒于职业门外……如允许在职业和道德上合格的申请者从事职业，他们对公众的直接损害一点也不明显，因而［议会］经常不能证明，对职业选择的限制和所期望的结果之间具备联系。这类情形存在着不当立法动机的危险。在本案，［议会］似乎想施加录取限制，来保护现存药剂师不受进一步竞争；根据普遍共识，这种动机从来不能为限制职业的选择自由而提供理由。这类粗鲁和最极端的手段，禁止在职业和道德上合格的申请人加入其所选择的职业；除了与平等原则的可能冲突之外，它还侵犯了选择职业的个人权利。只有基于极为狭隘定义的措词，对录取客观条件的限制才会受到允许。一般而言，只有需要它们去防止对极为重要的社团利益造成明显或高度可能之危险，［议会才可施加之。］
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但控制职业录用的客观条件一般是违宪的。
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思考 美国宪法没有保障特别的职业“选择”自由，且我们看到，新政以后，“经济实体正当程序”理论也不再能够给类似的自由提供有效保护。但针对州的立法，美国宪法可能有什么限制？（回顾本书第四章）
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在1958年的“药剂师执照案”之后，宪政法院的一系列案例进一步阐明了《基本法》所保障的职业自由，以及区分职业“选择”与“实务”的“分层理论”。在次年的“助产士限制案”，[292]宪政法院维持了对助产士规定年龄限制的法律。但在1960年的“医疗保险案”，议会立法仅授权一定数量的医生，去诊断在国家医疗系统下保险的病人。这项法律因侵犯第12条的职业选择自由而被推翻。在1965年的“零售商限制案”，法律对百货销售商施加技术教育要求；这项法律因对职业的自由选择施加过重负担，而被宪政法院宣布违宪。
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宪政法院的案例运用分层理论，区别处理对职业选择和实务的立法限制。
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然而，职业自由并非绝对；在权衡天平的另一端，还必须考虑有关公共利益的重要性与迫切程度。在1975年的“拖运货车执照案”，[293]交通运输官员根据法律规定的限额，拒绝对拖运车辆颁发执照。和《药剂师执照法案》的命运不同，这项法律受到宪政法院的维持。根据长车货运交通的性质、代价和复杂程度，法律限额在此被认为是合适与必要之手段，去预防对迫切公共利益的威胁。在此，联邦铁路的正常维持对国民经济和个人利益均必不可少，因而可为法律限制提供充分理由。在1982年的“周末商店关闭案”，[294]宪政法院还维持了调控商业营业时间的法律。
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职业自由需要和重要或迫切的公共利益相平衡。
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消费者保护法必须符合比例原则，否则也可能侵犯宪法保障的职业自由。
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不仅法律对职业规定的明确限额可能违宪，即使是普遍的消费者保护法亦可能违反第12条保障的职业自由。这类法律必须符合比例原则，因而要求法院去权衡私人与公共的相对利益。在1980年的“巧克力糖果案”，[295]联邦的消费者保护法限制圣诞节和复活节的糖果制造商，并禁止其销售可能与巧克力产品相混淆的食品。这项法律被宪政法院推翻。法院认为，法律调控必须具备对公共利益的合理考虑，且必须选择对实现这一目的而言必要与合适的手段。如果存在限制效果更小的手段以实现立法目标，那么议会就超越了其裁量权的合适范围。在本案，尽管消费者保护属于公共利益，因而为职业活动的限制提供了理由，但消费者保护未必要求对产品销售的禁止；事实上，合适的标签就足以达到这一目标。
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评注 欧洲联盟的“四大自由”
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我们知道，“欧洲联盟”（European Union）建立在共同体三项基本条约基础上，其主要职能是保证成员国之间的经济与贸易自由。经济共同体条约第3条第1款要求“在成员国之间取消对进出口物资的关税和数量限制以及一切具有同等效果的其他措施”，并定义了“内部市场”（internal market）概念，“其特征是在成员国之间取消对个人、服务和资金的流动自由之限制。”物资、人员与资金的流动自由以及提供服务与开业自由，合并构成了“四大自由”。其中物资流动自由乃是其他一切自由的基础。和美国联邦宪法的“州际贸易条款”相仿，这项基本概念主要包括三个方面：首先，取消成员国之间的进出口关税或具有同等效果之收费，并对第三国采取统一的关税政策；其次，取消成员国内部的歧视性或保护主义征税；最后，取消对进出口所施加的非关税数量限制。我们看到，欧洲法院在1979年的“第戎葡萄酒案”中判决，德国法律对酒类产品酒精含量的规定违反了条约第28条所禁止的数量限制或其等效措施。（参见本书第四章）
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经济共同体条约规定了物资、人员、资金流动自由以及提供服务与开业自由。
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物资与资金流动自由以及提供服务的自由主要涉及成员国的贸易调控限制，因而通常和人权没有直接关系。欧洲法院一般并不涉及基本人权，尽管偶尔也会判决关于共同体或成员国措施限制经济活动自由的指控；关于欧洲人权的主要法律文件是《欧洲人权协约》，其司法机构是欧洲人权法院。（参见张千帆，2001：606—622）但在有限意义上，共同体的开业自由可被视为一种职业活动的自由。对于开业权利，经济共同体条约第43条规定了三个方面：在其他成员国建立机构（agency）、分支（branch）或分部（subsidiary）之权利。
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其中开业自由属于职业活动自由。
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和人权最为相关的共同体领域是人员流动自由。条约第39条规定：“对于就业、薪水和其他工作和就业条件，［人员］流动自由应在成员国的工人之间取消任何基于国籍之歧视。”要保证工人流动自由，各类附带的社会福利政策必须及时跟上。因此，人员流动自由逐渐产生了更为普遍的“共同体公民权”（community citizenship）。在这一领域，共同体最重要的立法是1968制订的第1612/68号“工人流动自由”规章。它共分三大章：第一章规定了工人自由流动的基本权利，其中第1条规定了共同体公民在任何成员国从事职业活动的权利。第二章扩充了禁止歧视原则，其中第8条处理工会和工人代表权利；移民工人原先只有选举权，1976年的修正使他们获得了被选为工人代表的权利。第三章则定义了移民家属的权利，如和移民工人的同居权以及移民子女的受教育权利。因此，人员流动自由在共同体范围内产生了工人（及家属）为寻求职业而自由迁徙的权利、从事职业活动并参与工会的权利、社会福利和子女受教育权、选举和被选举权等一系列权利。
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人员流动自由包括自由迁徙、禁止歧视、从事职业活动、工会代表的选举与被选举权、社会福利与受教育权等一系列权利。
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（二）平等保护
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经济活动自由的另一类宪法保护是“平等”。在美国宪法，“平等保护”的现代标准对种族归类极为严格，对经济归类则曾极为宽松，而现代又有更为严格的趋势。在理论上，虽然“平等保护”条款并未和“生命、自由与财产”相联系，但它也可以和“正当程序”条款一样被用来保护经济自由。例如在上述洛克勒案中，纽约州法律对面包店工人提供特殊保护，并对其雇主造成特殊负担，因而除了利用“经济正当程序”之外，法院还可认为州法对面包店的归类不合理，判决它违反“经济平等保护”。但由于在50年代以前，“平等保护”条款一直发挥次要作用，法院从未产生类似“经济平等保护”的理论。因此，对经济归类的立法从来只受到宽松的合理性审查。
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