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许多州希望借助一些措施，提高社会福利，保护公共安全，遏制毒品交易。过去20年中，这种措施就是监禁。当然，监禁是合法的刑事制裁，但它应当是最后手段，也就是仅用于严重的犯罪；而刑期的长短应当与犯罪人的行为和罪过相适应。不幸的是，有太多的州却选择这样的量刑政策：甚至对于非暴力的或低水平的毒品犯罪人，也规定长期的监禁刑。
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膨胀的监狱人口要求极大的预算开支，在年度财政危机的时候，迫使各州重新反省它们的量刑政策。我们相信它们将考虑有效、公正和明智的做法，即，选择更短的刑期，废除法定最低刑，增加监禁的替代刑。尽管财政压力迫使人们重新评价量刑政策，但官员们应当利用这个机会来考虑那些由不必要的和广泛的监禁所引起的损害，考虑那些被关进监狱的人中极大的种族失衡所导致的后果。
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提示与问题
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1.仅仅运作了10年以后，加利福尼亚州就开始感觉到“三击出局”政策所产生的巨大负担。尽管这一政策最初是为了对付危险的重罪犯罪人的，结果却是另外一个样子。非暴力犯罪人更经常地受制于这一政策，从而使监狱的开支直线增长。在美国，加利福尼亚州的监禁人口最多，有16万囚犯，耗费53亿美元。
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2004年投票时提出的“第66号建议”，试图将重罪犯限于暴力犯罪，其中建议给骚扰儿童者更长的刑期。开始时有迹象显示这项建议将会高票通过，但到后来，有一大笔钱涌入来反对这项建议，加之施瓦辛格（Schwarzenegger）州长的反对，终于告吹了。[57]
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2.已经有许多减少法定量刑重要性的努力。来自加利福尼亚州的美国众议员马柯辛·沃特斯（Maxine Waters）希望废除轻微毒品犯罪的法定刑。她指出：55%的毒品犯罪被告是毒品运输者和街头贩卖人，另有33%的人是中等水平的毒犯，更高层次的毒品犯罪人是不出头露面的。这些犯罪人中的少数族群比例超常。[58]她用略带嘲讽的口吻说，许多法人机构倒是应当接受法定的刑事量刑。[59]
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3.在纽约，“人权观察”发现80%的毒品犯罪人在1997年被定罪时从未犯过暴力重罪，几乎有一半的人从未因暴力犯罪而被定罪。[60]
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4.法定刑并不能消除自由裁量权，它只不过是将自由裁量权转移给了刑事司法体系中的其他人，比如检察官。
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5.2005年1月，美国最高法院裁决认为，《联邦量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines）不再是法定的，而只是参考性的。[61]依据大法官布莱耶（Breyer）的观点：“国会寻求提供确定和公正，以满足量刑的目的要求，同时，回避不应有的量刑失衡并保持足够的灵活性，允许在有担保的情况下进行个别化量刑。”[62]
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6.研究你所在的州的监狱系统，用这一节的资料作为开始。谁在狱中？为何犯罪？刑期多长？适用假释了吗？好的表现可以减刑吗？监狱系统的整体开支是多少？维持每个囚犯的开支是多少？将你所得的数字与上大学所需的开支做个比较。
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[25] 这篇文章选自《法律和现代精神》。弗兰克于1931年写作时，表示“每个人”的语言性别歧视尚未肃清，因此，他在任何场合都使用“他”；但这一用法也不无道理，因为当时律师的绝大多数是男性。
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[26] 一个贴切的类比就是侦探故事的作者所运用的技巧。
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[27] 多年前，作者刚刚进入律师行业，曾震惊于格雷戈里（S. S. Gregory）的劝告，他是美国律师协会的前主席，是一位对法律现实有着更多体察的人。他说：“打赢官司的法门在于使法官乐于做有利于你的判决，为此，必须只援用那些证明这样一个判决是正当合理的先例。你几乎总能找到大量有利于你的先例来引用。”所有成功的律师都或多或少地意识到这一技巧，但是他们很少承认，即使是对他们自己。
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[28] 一个世纪前，一位伟大的美国法官肯特（Chancellor Kent），在一封私人信件里解释了他形成判决的方法。他首先使自己“掌握事实”，然后（他写道）：“我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法官的活动；然后我坐下来寻找权威……时而我可能受困于某个技术规则，但我几乎总能找到符合我的案件观点的原则”……
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[29] 如果完全按照哈奇逊的表述，那么似乎这些法律规则、原则等仅仅是摆设，是窗帘，是文过饰非的工具。它们也确实如此。然而，尽管厌倦了正统的观点，过分强调这些工具的重要性，可能不时导致对这些工具实际价值的否定，必须承认这些工具——即便哈奇逊也承认——比我们认为的重要得多。在某种程度上，它们帮助法官审查其预感的适当性，它们还启发预感……
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[30] 法律有隐含法官态度的功能，大部分这样的提法强调，法官的“教育、种族、阶层”、“经济、政治和社会的影响”一并“构成了一个复杂的环境”，法官虽未完全意识到这一环境，但它通过影响法官对“公共政策、社会优势”的看法，通过影响他们的“经济和社会观点”或者“他们有关公平游戏或善与恶的观念”，来最终影响法官的判决。
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[31] Karl N, Llewellyn, Jurisprudence (Chicago: University of Chicago Press, 1962), p. 107; Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition (Boston: Little, Brown, 1960), pp. 17, 18.
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[32] 本书表格皆有编号。
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[33] 在美国大部分司法区，通常根据犯罪所受的刑罚来区分重罪与轻罪，重罪一般指应处至少1年监禁的犯罪。——译注
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[34] 1357年英格兰设立了理财法院，审理财政部的违法行为。该法院逐渐发展成为所有法官和髙级律师开会决定疑难问题的机构，其决定享有特殊的声望。至17世纪，其判决成为有拘束力的先例。——译注
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[35] Lord Coleridge，又译柯勒律治勋爵（1820-1894），时为英格兰高等法院首席大法官。——译注
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[36] Henry de Bracton，生于英格兰的德文郡，卒于1268年，曾任巡回法官和王座法院法官。——译注
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[37] Matthew Hale（1609-1676），曾任理财法院首席法官和王座法院首席法官，是裁决伦敦大火案的特别法院的成员。他的History of the Common Law可能是英格兰普通法史上第一部成文著作。——译注
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[38] Sir Michael Foster （1689-1763），曾任英格兰王座法院法官，被公认为有学识而公正独立的法官。——译注
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[39] Sir Edward East（1764-1847），曾于1813年任英属加尔各达首席法官，后在枢密院司法委员会任职，他因Pleas of the Crown—书而闻名。——译注
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