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在废除死刑的过程中，法院没有损害我们的政府体制，相反，法院给予它相当的尊重……在认知人类的人道性的过程中，我们给予自己无上的褒奖和颂赞。“在走出野蛮的漫漫长路上，我们到达了一块重要的里程碑，我们和世界上其他约70个司法区域一起，通过避免死刑，来赞美对文明与人道的崇敬……”
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提示与问题
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1.杰罗姆·弗兰克在其论审判的文章中，贬斥任何号称客观或自制的主观面具。这种看法是否适用于大法官马歇尔的意见？
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将大法官马歇尔意见的开头部分与大法官布莱克默恩（Blackmun）在“罗诉韦德案”中有关堕胎的意见相比较：
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我们毫不迟疑地承认，我们意识到堕胎争议的敏感而牵动人心的性质；我们意识到即使在医师中间也同样存在着尖锐的分歧；我们还意识到这一问题所引发的深刻而又似乎是绝对的信念。一个人的哲学观点、经验阅历、对人类艰难生存的粗浅体会、信仰教育、对生活和家庭及其价值的态度、建立并遵循的道德标准，所有这一切都会影响人们有关堕胎的思想和结论，并且使这些思想和结论染上个人色彩。
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不仅如此，人口增长、环境污染、贫困和种族背景都会使问题复杂化而不是简单化。
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当然，我们的任务是不带情绪和偏见地以宪政手段解决这些要点。[88]
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这种“超然”是一位有能力的法官值得称道的品格，或者仅仅是一种烟幕？
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比较大法官布伦南（Brennan）在“弗曼诉佐治亚州案”中赞同马歇尔法官意见——死刑本身就是残酷而非常的刑罚——的论述：
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修正案所强调的基本观念不外乎是人的尊严。既然一州有刑罚权，则修正案该条款就应当是为了确保这一权力在文明标准之内行使。
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死刑确实是令人畏惧的刑罚。一州所精心策划的对一个人的杀戮，从本质上说，是对被处决者人性的否定……当一个人被绞死的时候，就意味着我们与他的关系的终结。死刑执行就是在说：你不适合这个世界了，到另一个世界去碰碰运气吧。[89]
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2.摘录“弗曼案”中另外两种意见的开头几段是很有益处的，这些意见是关于主观与客观的关系以及对司法自由裁量权的总体指导：
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大法官伯格的分歧意见（dissenting）：
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首先，重要的是指出最高法院只有两名大法官——布伦南和马歇尔——结论认为：第八修正案对所有的罪、在所有的情况下都禁止死刑……
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如果我们拥有立法权，我将既同意布伦南法官和马歇尔法官的意见，也将至少主张对一小部分罪行极其严重者适用死刑。毕竟，我们对宪法的探询，必须摆脱有关死刑的道德性和有效性的个人感情，而只应局限于第八修正案不确定用语的含义及其运用……
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然而，法院的角色基本上决定了我们不会利用宪法保障的高深莫测，作为我们在法律之中掺入个人偏见的借口……（Opinion pp.375, 376）
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大法官布莱克默恩的分歧意见：
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我同意[分歧意见]，仅补充以下个人评论：
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（1）类似这样的案件令我的精神极度痛苦。本人内心深处对于死刑——所造成的肉体痛苦和恐惧以及人类有限心智对其所做的道德判断——的嫌恶，其实是憎恶的情感，丝毫不逊于任何人。死刑无助于任何可显示的有益的目的，这一确信强化了我对死刑的嫌恶。对我来说，它亵渎了儿时的教育和人生的经验，并且与我所形成的哲学信仰相违背，与任何“尊重生命”的情感相对立。如果我是立法者，我将出于政策的理由而否决死刑，这种理由为每一位辩护律师所主张，为那些赞同改变原判的大法官们所采纳……
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直到今天，死刑才被接受并假定为，依第八修正案并非本质上（per se）违宪……
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突然之间，判决之路改变了，最高法院显然被劝以这样的论点：时间的流逝将我们带到一个更加成熟、更加宏大的地方。这种论点，似乎很有道理，又非常动听，但却缺乏说服力……
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我的难题是，在其他的一些判决之后不久，最高法院突然意识到人类态度的进步。
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改变判断当然是一种不难做出的选择。在生与死的天平上，人们更容易倾向于生，而不是倾向于死。沉浸在这样的思想或理性中是很惬意的，这是成熟社会的一种富于同情心的判决；这是一件符合道义的“正确”的事情；借此我们自信正走在通往人类体面的道路上；我们尊重生命，即使这个生命已经剥夺了其他生命或者严重损害了其他个人及其家庭，毕竟我们已经不似1789年时那般野蛮……
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对我而言，这是很好的论点并且合情合理。但它仅在立法和执行的意义上是很好的论点并且合情合理，而不是作为一种司法的便利……（Opinion pp.405-410）
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3.“弗曼案”的分歧意见中有一系列弦外之音，读者们从马歇尔的意见中能够推断出来：死刑在宪法通过之时还是适当的，并且从那时起一直留在绝大多数州的案卷中；最高法院在先前的案例中从未质疑过各州有权适用死刑；在权衡各种政策选择的场合，最高法院作为司法主体应该服从立法者，而不应冒称权力；找到用于判决的较为勉强的理由——即眼下我们所审查的制定法的表述方式或者死刑判决所依据的程序——这些较为勉强的理由应当用于变更判决，而不是像大法官马歇尔想要做的那样，将死刑全部废除掉。
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