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大法官马歇尔如何应对这些论点？他的意见能够以卢埃林的论述（见第一章）为线索而加以分析吗？卢埃林主张，提供给法官的材料很少能够一成不变地有助于达成特定的结论，法官在准备法庭意见的过程中，运用某种技术，强调对其有益的材料，而贬低对其不利的材料。在马歇尔的法院意见中，我们能够看出他认为哪些有益？哪些不利？哪些需要解释吗？
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4.马歇尔引述了广泛而大量的、对于将报复作为死刑正当根据的责难。“报复是一种野蛮的正义。”报复为什么是野蛮的？报复的口碑为何如此不佳，以至于国家不敢心安理得地将其作为一种政策？难道报复无可避免地是残酷的吗？谁是报复的牺牲品？
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5.马歇尔讨论了判决和维持死刑的费用，进而推出了他的有冲击力的立场：死刑是昂贵的。但是，那些死刑的热情拥护者之所以主张死刑判决应当确定、迅速而其执行应当及时，不也是以此作为论点的一部分吗？马歇尔如何回应新近的“节约”论点？这些论点赞同经过修正和扩展并且是迅捷而便利的死刑。他又如何回应民意调查中占压倒多数的、支持“非全部自动请求”的死刑的意见？
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是不是马歇尔在写法院意见的时候，所要说服的民众不像今天这样顽固？
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♣“弗曼案”之后的世界，可以说是越来越欢迎死刑，并且是那种便利操作的死刑。“弗曼案”后，各州的刑事制定法都做了修订，以便更加符合最高法院某些大法官“死刑并不直接违宪”的主张。下面的文章描述了“弗曼案”后大约25年的新发展。
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第五节 死刑判官
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布赖恩·史蒂文森[90]
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20年前，在通过具有里程碑意义的“弗曼诉佐治亚州案”短暂禁止死刑之后，最高法院重新认可了死刑。“沃伦·伯格法院”（Warren Burgers Court）同意死刑重新进入美国社会，前提是各州应当认识到“死刑非同寻常”。新的“自由裁量指南”的法律框架赋予各州一项义务：应当比“弗曼案”以前更加慎重地审查死刑案件。最高法院声称，“死刑非同寻常”准则将使现代的死刑免于历史上曾经如影随形的不公、专擅、种族主义和对穷人的歧视。
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法院从开始就和这个新的准则相抗争。从1976年至1982年，死刑判决的70%都被联邦法院以违宪为由改判。这期间只有6人被处死，其中4人被执行是由于他们放弃请求，要求被处死，并且在等待执行其间采取了自杀行动。渐趋明朗的是，各州在死刑案件中无法达到基本的合宪性要求。
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至20世纪80年代中期，由于各州无力在死刑案件中避免违宪性错误，这促使最高法院为判决后的审查设置程序性障碍，减轻联邦法院日益加重的、确保每一案件皆须公正的负担。通过限制人身保护令（habeas corpus）——联邦对绝大部分死刑上诉的补救——的使用范围，最高法院开始限制联邦法院处置即使是最严重的违宪行为的权力。如果一位粗心的辩护律师没有在适当的时候提出“反对”，引证了错误的修正案或法律权威，或者没有遵循适当的程序，那么，基于种族偏见的陪审团遴选、不当的检控行为甚至无罪的证据，就都可能被联邦法院所漠视。仅1984年就有21人被处死，比此前一年增加了400%。
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尽管针对死刑上诉有严格的程序性限制，但对于死刑的挑战还是以下述理由不断被置于最高法院面前：没有得到充分的合法辩护，对于黑人或者西班牙裔被告的大比例适用，警察或者检控人员的不当行为，以及证据的不可靠。最高法院为应付局面，甚至在实体性宪法权利方面有所让步，以适应更多的死刑执行。
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在过去10年里，“兰奎斯特法院”显然厌倦了20世纪70年代滋长的理想期待。颠倒的观念10年来一直被强化着：正当程序、法律平等保护和刑事审判的可靠性，这些都比不上一州要处死一个人的最终结局重要。正是对“死刑非同寻常”的奇异重构，才能解释最高法院1987年对“麦克莱斯基诉坎普案”（McCleskey v. Kemp）的判决。沃伦·麦克莱斯基向最高法院申辩说，佐治亚州是基于种族偏见而对其适用死刑的。由衣阿华大学的大卫·鲍德斯（David Baldus）教授进行的一项研究，被许多人誉为迄今为止最复杂的、有关种族与刑事司法之间关系的研究，该研究支持麦克莱斯基的主张并且指出：被告人被控杀死白人与杀死非洲裔美国人相比，有4.3倍的可能得到死刑判决；黑人被告如果被控杀死白人，那么被处死的可能性更大。
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在大法官刘易斯·鲍威尔（Lewis Powell）执笔的五比四的意见中，最高法院虽然接受了有关佐治亚州基于种族偏见而适用死刑的惊人数据，但还是维持了对麦克莱斯基的死刑量刑。大法官鲍威尔总结说，在运用死刑时，某种程度的种族偏见是“不可避免”的，这个问题让立法机关去解决更合适。当他从最高法院退休后又说，如果要他改变在任期间的一个表决，那就是“麦克莱斯基案”。然而，在死刑诉讼的严峻世界里，没有第二次机会。沃伦·麦克莱斯基被处死了，而种族偏见“不可避免”的信条却生存下来。
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“兰奎斯特法院”对于“死刑非同寻常”所做的反常解释，导致了一些奇怪的后果。1991年，最高法院在“佩恩诉田纳西州案”（Payne v. Tennessee）中主张，被谋杀者的家庭成员可以在死刑案件的量刑阶段作证，尽管最高法院此前4年已经拒绝了这一做法。“被害人施压”证据只不过是给陪审员更大的宪法空间来武断地考虑被害人的社会地位、种族和品格，从而赋予这种想法以法律的力量——我们对犯罪人的惩罚取决于我们在多大程度上认同被害人。
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更令人惊异的是，最高法院甚至放弃了曾经做过的承诺：为面临执行死刑的无辜者确保复审。最高法院在1993年的“赫瑞拉诉柯林斯案”（Herrera v. Collins）中主张，宪法并不保障各州已被定罪的在押犯不被执行死刑，即使有新的无罪的证据。首席大法官兰奎斯特所写的法院意见拒绝联邦对于这种在押犯的保护，因为“在死刑案中，需要终结承认实质无罪的申辩所可能带来的破坏性影响”。
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最高法院在死刑法理上不断让步，其后果是使现代的死刑与25年前最高法院所否决的“弗曼案”相比，不再是可预测的、公正适用的或者一视同仁的。目前在美国有3100多人等待执行死刑。最高法院裁定，各州可以处死弱智者和16周岁的少年，这使得此类死刑判决与日俱增。在阿拉巴马州、佐治亚州和密西西比州，被处死的这类人当中有2/3是黑人。
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在美国政治和法律文化中，也许更令人忧虑的是出现了对死刑执行的热衷。尽管1995年有创记录的56人被处死，国会本年度通过的一个治罪法案还是进一步地限制死刑案的上诉，并寻求大幅度地增加死刑的执行。从总统的竞选辩论到各州长的竞选战役，无不以死刑为谈资。当醉醺醺的众人聚集在法场向刽子手欢呼的时候，当州长和政客们炫耀他们的杀人数字的时候，最高法院却已经放弃了“伯格法院”所要求的上级复审；相反，它采纳了首席大法官兰奎斯特赞同限制死刑上诉的哲学：“让它继续下去吧。”
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不幸的是，对于过去10年里近300名被适用注射、电刑、毒气、绞刑或枪决的罪犯来说，导致死刑的过程与“弗曼案”之前的不光彩的年代没有什么不同；对于美国每年因暴力犯罪而命丧黄泉的人来说，也没有任何耐人寻味的不同。相反，政客们在死刑问题上矫揉造作，回避烦人而复杂的引发暴力的原因；而最高法院不断地在不平等与歧视性的刑事司法体制所引起的使人虚弱无力的问题上让步。
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很难想象最高法院在今后10年里如何复活司法的高瞻远瞩，在死刑的问题上坚持公平与可靠。司法判决所频繁授权的极端主义和政治论争中不断的吁求，也许会在某个时候迫使最高法院重新考量其目前的方针路线。在死刑迈向21世纪之际，可以说，再没有其他的宪法领域能够更加忠实地反映最高法院依法对公平司法所做的承诺。人们只能期待好日子就在前面。
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♣本书付印之际，依然难于预测死刑在美国的未来。一些事情是清楚的。从国际角度看，近年来唯有美国不仅增加了死刑执行的数量，而且它监狱里的人也越来越多。但是，民意调查的结果仍是赞成死刑的人居多，并且，2000年的总统选举辩论中，两名候选人都说自己赞同运用死刑来威慑谋杀。与此同时，对死刑持怀疑态度的人至少获得了某些支持，正如下文所显示的那样。
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第六节 死刑执行的终结？反死刑运动正在积蓄力量[91]
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林达·莱顿
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5年前，当比尔·瑞恩（Bill Ryan）开始访问伊利诺斯州正在等待执行死刑的囚犯时，他从朋友们那里得到的反应并不是同情。瑞恩是一位退休的社会工作者，他在1996年帮助组建了“伊利诺斯州死刑缓期执行计划”（Illinois Death Penalty Moratorium Project）。瑞恩说：“过去，我曾谈到反对死刑，人们认为我疯了。我住在郊区，那里有许多非常保守的人，他们也认为我是疯子。”
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现在不了，他说。
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对死刑的倡导者来说，短时间里局面发生了巨大变化。不久前，像比尔·瑞恩这样的人还在政客们热烈拥抱死刑的氛围中受着煎熬，因为搞政治的人以赞成处决来表明他们对犯罪的强硬态度。死刑有如此之多的支持者，以至于死刑很少成为一个争论的话题。
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