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然而，法院的角色基本上决定了我们不会利用宪法保障的高深莫测，作为我们在法律之中掺入个人偏见的借口……（Opinion pp.375, 376）
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大法官布莱克默恩的分歧意见：
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我同意[分歧意见]，仅补充以下个人评论：
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（1）类似这样的案件令我的精神极度痛苦。本人内心深处对于死刑——所造成的肉体痛苦和恐惧以及人类有限心智对其所做的道德判断——的嫌恶，其实是憎恶的情感，丝毫不逊于任何人。死刑无助于任何可显示的有益的目的，这一确信强化了我对死刑的嫌恶。对我来说，它亵渎了儿时的教育和人生的经验，并且与我所形成的哲学信仰相违背，与任何“尊重生命”的情感相对立。如果我是立法者，我将出于政策的理由而否决死刑，这种理由为每一位辩护律师所主张，为那些赞同改变原判的大法官们所采纳……
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直到今天，死刑才被接受并假定为，依第八修正案并非本质上（per se）违宪……
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突然之间，判决之路改变了，最高法院显然被劝以这样的论点：时间的流逝将我们带到一个更加成熟、更加宏大的地方。这种论点，似乎很有道理，又非常动听，但却缺乏说服力……
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我的难题是，在其他的一些判决之后不久，最高法院突然意识到人类态度的进步。
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改变判断当然是一种不难做出的选择。在生与死的天平上，人们更容易倾向于生，而不是倾向于死。沉浸在这样的思想或理性中是很惬意的，这是成熟社会的一种富于同情心的判决；这是一件符合道义的“正确”的事情；借此我们自信正走在通往人类体面的道路上；我们尊重生命，即使这个生命已经剥夺了其他生命或者严重损害了其他个人及其家庭，毕竟我们已经不似1789年时那般野蛮……
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对我而言，这是很好的论点并且合情合理。但它仅在立法和执行的意义上是很好的论点并且合情合理，而不是作为一种司法的便利……（Opinion pp.405-410）
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3.“弗曼案”的分歧意见中有一系列弦外之音，读者们从马歇尔的意见中能够推断出来：死刑在宪法通过之时还是适当的，并且从那时起一直留在绝大多数州的案卷中；最高法院在先前的案例中从未质疑过各州有权适用死刑；在权衡各种政策选择的场合，最高法院作为司法主体应该服从立法者，而不应冒称权力；找到用于判决的较为勉强的理由——即眼下我们所审查的制定法的表述方式或者死刑判决所依据的程序——这些较为勉强的理由应当用于变更判决，而不是像大法官马歇尔想要做的那样，将死刑全部废除掉。
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大法官马歇尔如何应对这些论点？他的意见能够以卢埃林的论述（见第一章）为线索而加以分析吗？卢埃林主张，提供给法官的材料很少能够一成不变地有助于达成特定的结论，法官在准备法庭意见的过程中，运用某种技术，强调对其有益的材料，而贬低对其不利的材料。在马歇尔的法院意见中，我们能够看出他认为哪些有益？哪些不利？哪些需要解释吗？
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4.马歇尔引述了广泛而大量的、对于将报复作为死刑正当根据的责难。“报复是一种野蛮的正义。”报复为什么是野蛮的？报复的口碑为何如此不佳，以至于国家不敢心安理得地将其作为一种政策？难道报复无可避免地是残酷的吗？谁是报复的牺牲品？
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5.马歇尔讨论了判决和维持死刑的费用，进而推出了他的有冲击力的立场：死刑是昂贵的。但是，那些死刑的热情拥护者之所以主张死刑判决应当确定、迅速而其执行应当及时，不也是以此作为论点的一部分吗？马歇尔如何回应新近的“节约”论点？这些论点赞同经过修正和扩展并且是迅捷而便利的死刑。他又如何回应民意调查中占压倒多数的、支持“非全部自动请求”的死刑的意见？
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是不是马歇尔在写法院意见的时候，所要说服的民众不像今天这样顽固？
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♣“弗曼案”之后的世界，可以说是越来越欢迎死刑，并且是那种便利操作的死刑。“弗曼案”后，各州的刑事制定法都做了修订，以便更加符合最高法院某些大法官“死刑并不直接违宪”的主张。下面的文章描述了“弗曼案”后大约25年的新发展。
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第五节 死刑判官
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布赖恩·史蒂文森[90]
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20年前，在通过具有里程碑意义的“弗曼诉佐治亚州案”短暂禁止死刑之后，最高法院重新认可了死刑。“沃伦·伯格法院”（Warren Burgers Court）同意死刑重新进入美国社会，前提是各州应当认识到“死刑非同寻常”。新的“自由裁量指南”的法律框架赋予各州一项义务：应当比“弗曼案”以前更加慎重地审查死刑案件。最高法院声称，“死刑非同寻常”准则将使现代的死刑免于历史上曾经如影随形的不公、专擅、种族主义和对穷人的歧视。
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法院从开始就和这个新的准则相抗争。从1976年至1982年，死刑判决的70%都被联邦法院以违宪为由改判。这期间只有6人被处死，其中4人被执行是由于他们放弃请求，要求被处死，并且在等待执行其间采取了自杀行动。渐趋明朗的是，各州在死刑案件中无法达到基本的合宪性要求。
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至20世纪80年代中期，由于各州无力在死刑案件中避免违宪性错误，这促使最高法院为判决后的审查设置程序性障碍，减轻联邦法院日益加重的、确保每一案件皆须公正的负担。通过限制人身保护令（habeas corpus）——联邦对绝大部分死刑上诉的补救——的使用范围，最高法院开始限制联邦法院处置即使是最严重的违宪行为的权力。如果一位粗心的辩护律师没有在适当的时候提出“反对”，引证了错误的修正案或法律权威，或者没有遵循适当的程序，那么，基于种族偏见的陪审团遴选、不当的检控行为甚至无罪的证据，就都可能被联邦法院所漠视。仅1984年就有21人被处死，比此前一年增加了400%。
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尽管针对死刑上诉有严格的程序性限制，但对于死刑的挑战还是以下述理由不断被置于最高法院面前：没有得到充分的合法辩护，对于黑人或者西班牙裔被告的大比例适用，警察或者检控人员的不当行为，以及证据的不可靠。最高法院为应付局面，甚至在实体性宪法权利方面有所让步，以适应更多的死刑执行。
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在过去10年里，“兰奎斯特法院”显然厌倦了20世纪70年代滋长的理想期待。颠倒的观念10年来一直被强化着：正当程序、法律平等保护和刑事审判的可靠性，这些都比不上一州要处死一个人的最终结局重要。正是对“死刑非同寻常”的奇异重构，才能解释最高法院1987年对“麦克莱斯基诉坎普案”（McCleskey v. Kemp）的判决。沃伦·麦克莱斯基向最高法院申辩说，佐治亚州是基于种族偏见而对其适用死刑的。由衣阿华大学的大卫·鲍德斯（David Baldus）教授进行的一项研究，被许多人誉为迄今为止最复杂的、有关种族与刑事司法之间关系的研究，该研究支持麦克莱斯基的主张并且指出：被告人被控杀死白人与杀死非洲裔美国人相比，有4.3倍的可能得到死刑判决；黑人被告如果被控杀死白人，那么被处死的可能性更大。
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在大法官刘易斯·鲍威尔（Lewis Powell）执笔的五比四的意见中，最高法院虽然接受了有关佐治亚州基于种族偏见而适用死刑的惊人数据，但还是维持了对麦克莱斯基的死刑量刑。大法官鲍威尔总结说，在运用死刑时，某种程度的种族偏见是“不可避免”的，这个问题让立法机关去解决更合适。当他从最高法院退休后又说，如果要他改变在任期间的一个表决，那就是“麦克莱斯基案”。然而，在死刑诉讼的严峻世界里，没有第二次机会。沃伦·麦克莱斯基被处死了，而种族偏见“不可避免”的信条却生存下来。
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“兰奎斯特法院”对于“死刑非同寻常”所做的反常解释，导致了一些奇怪的后果。1991年，最高法院在“佩恩诉田纳西州案”（Payne v. Tennessee）中主张，被谋杀者的家庭成员可以在死刑案件的量刑阶段作证，尽管最高法院此前4年已经拒绝了这一做法。“被害人施压”证据只不过是给陪审员更大的宪法空间来武断地考虑被害人的社会地位、种族和品格，从而赋予这种想法以法律的力量——我们对犯罪人的惩罚取决于我们在多大程度上认同被害人。
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更令人惊异的是，最高法院甚至放弃了曾经做过的承诺：为面临执行死刑的无辜者确保复审。最高法院在1993年的“赫瑞拉诉柯林斯案”（Herrera v. Collins）中主张，宪法并不保障各州已被定罪的在押犯不被执行死刑，即使有新的无罪的证据。首席大法官兰奎斯特所写的法院意见拒绝联邦对于这种在押犯的保护，因为“在死刑案中，需要终结承认实质无罪的申辩所可能带来的破坏性影响”。
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