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最高法院将一场文化的战争误认为是一阵恶意的发作。我们面前的州宪法修正案，不是损害同性恋者的“赤裸裸的愿望”的声明，而是得体而宽容的科罗拉多人的一种温和的尝试，其目的是为了保持传统的性道德，反对某个有政治权势的少数群体试图运用法律来改变这些道德。这一目的及其选择的实现目的的手段，依任何已宣示的宪法原则，都是不容怀疑的……
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最高法院所做的裁决——同性恋不得被筛选出来遭受冷遇——与仅仅10年前它所做的一个判决相矛盾，该判决在这里没有受到质疑，见1986年的“鲍尔斯诉哈德威克案”（Bowers v. Hardwick）……使我们最高法院的声誉折损于这样一个主张：反对同性恋，如同种族歧视和宗教偏见一样应受谴责。无论是否如此，准确说来，是文化上的争论产生了科罗拉多州宪法修正案（以及该修正案所直接针对的优待性法律）。美国宪法就这方面的问题未置一词，而是留给正常的民主的手段去解决，包括以民主的方式在州宪法里规定有关条款。最高法院无权将少数精英阶层——本院的组成人员就是从中选出的——所赞成的决议强加给所有美国人，宣称“敌视”同性恋是邪恶的……对此，我强烈表示反对……
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……问题（是希望维持社会对同性恋的非难的那些人的一个问题）在于，因为那些有同性恋行为的人一般在特定的社会共同体里呈不均匀分布，……对同性恋者权利的关注理所当然比一般公众热切得多，无论在地方还是在全州，他们都占有了比他们人数多得多的政治权力。可以理解，他们运用这种政治权力要达到的目标，不仅是社会的勉强容忍，而且是社会对同性恋的充分承认……（“同性恋权利倡导者的任务，是将公众的核心舆论从非难推向容忍，直至最后的肯定。”）
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……“第二修正案”……寻求通过两种手段来抗制同性恋者地理上的集中和政治权力的不均衡：（1）在全州范围内消解论争；（2）使选举成为双方解决争端的途径。它将问题直接提交给该州的全体公民：应当给予同性恋特殊的保护吗？他们回答：不。最高法院今天主张，这一最民主的程序是违宪的……
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不过，有一个更贴切的类比，它涉及该州绝大多数公民以他们维护性道德的努力，来对抗一个地理上集中、政治上强悍的少数群体破坏性道德的努力。亚利桑那州、爱达荷州、新墨西哥州、俄克拉何马州和犹他州的宪法，时至今日，都还包括这样的条款：多偶制是“永远禁止”的……多偶者及那些有多偶“倾向”者，已经被这些条款筛选出来，承受比单纯否定其优遇身份要严厉得多的对待；并且这种对待只有通过修正该州的宪法才能改变。最高法院今天的态度使人认为，这些条款也是违宪的，在这些州，基于州的立法甚或地方选择，必须允许多偶制——除非多偶者因某种原因拥有比同性恋者少的宪法权利。
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顺便提到，美国国会曾经要求将这些反多偶制的条款纳人亚利桑那州、新墨西哥州、俄克拉何马州和犹他州的宪法之中，作为加入合众国的一个条件……——这样一来，不仅这些州的“每一部分”对于多偶者是“不平等的”，而且这些州作为一个整体对于多偶者也是“不平等的”。多偶者将不得不就他们的想法来说服整个国家。爱达荷州自行采纳了这些宪法性条款，而在接纳该州进入联邦的第51届国会上，确认其宪法是“共和式的并且……符合合众国的宪法”……因此，将某一群体的性行为方式付诸全州范围的民主表决——最高法院希望我们相信这样做多么的背离了我们的宪法制度——这种“遴选”不仅已经发生了，而且得到美国国会的明确首肯……在1890年的“戴维斯诉比森案”（Davis v. Beason）中，大法官菲尔德为意见一致的最高法院写道：
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依我们的判断，《爱达荷领域法（修订）》（The Revised Statutes of Idaho Territory）第501条的规定，即，“任何重婚者或多偶者，任何讲授、建议、劝导或鼓励任何人重婚或多偶者，任何犯法律规定之其他罪行者，任何举行多偶婚或天国婚（celestial marriage）者，任何讲授、建议、劝导或鼓励其成员、信徒或其他人实施重婚、多偶或法律规定之其他罪行的团体、组织或协会的一员……在本领域内将不允许参加任何选举，不允许在涉及荣誉、信任和赢利的职位上任职”，不得在任何合宪性或者合法性上反对之。
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……难道最高法院得出了这样的结论：多偶制可见的社会危害是“政府真正利害关系之所在”，而同性恋可见的社会危害则不是？
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我强烈怀疑，对这一问题的回答是肯定的……
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一旦最高法院在这场文化战争中偏袒一方，它就是在反映律师阶层——最高法院成员来自这个阶层——的观点和价值观。该阶层如何看待同性恋，对于想在这个国家任何一所法学院会见求职者的人来说，是不言自明的。招聘人可能因任何原因拒绝求职者：求职者是一个共和党人，一个奸夫，去了一所不该去的预科学校，参加了不该参加的乡村俱乐部，吃蜗牛，还是一个追逐女色的人；因为她穿戴真正的裘皮；乃至因为他不喜欢“芝加哥狐人队”。但是，如果招聘人因应聘人是同性恋者而不希望成为应聘人的同事和伙伴，那么，他已经违反了“美国法学院协会”（The Association of American Law Schools）的承诺。该协会要求所有会员学院强使其招聘人“坚定信心，勇于聘用”同性恋者……
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最高法院今天的意见不具备美国宪法的基础，仅仅是貌似具备而已。科罗拉多人民已经采纳了一个完全合理的条款，在任何实质意义上都没有使同性恋者处于不利，而仅仅是否认了他们的优惠待遇。科罗拉多州“第二修正案”旨在防止绝大多数科罗拉多人赞成的性道德逐渐被腐蚀……
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提示与问题
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1.在赞成为医疗之目的而使用大麻的议案之后，围绕全国和州的毒品法的适用产生了冲突。如前所论，依一般规则，全国性法律的适用不会顾及加利福尼亚人的表决。在“罗默尔案”中，冲突涉及一项被赞成的动议和美国宪法。依司法审查的原则，美国最高法院是对州和地方权力进行宪法性限制的最后仲裁者。需要记住的是对于通过表决制定法律的这两种限制。
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还必须记住，公意的权力如何面对不受欢迎的法律。至少，当法律规则与正在发挥作用的信仰南辕北辙的时候，人们可以预期对法律规则广泛的违反。比如，学校里的祈祷早已因违反美国宪法第一修正案而被裁定违宪，但这不可能避免一些学校对这一规则的公然违背，因为法律规则不是自动执行的。
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2.斯盖利亚的分歧意见中最有冲击力的一点是，科罗拉多人在异性恋与其他性倾向的“文化”竞争中应有权通过表决方式进行选择。但是，宪法性法律中有一条基本原则，即，某些领域的问题不得诉诸多数规则。如果不是这样的话，那么少数就会听任敌对的多数的主宰，并且通过像科罗拉多“第二修正案”之类的法律而被置于永远的仆从地位。这对一些群体同样适用：它们历来（1）因一系列原因而遭冷遇并且（2）身处少数群体——移民、外国人、黑人、亚洲人以及诸多在不同历史时期处于公意之外的人。
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3.分歧意见似乎赞同多数表决的某些结果，而不赞同另外一些结果。大法官斯盖利亚赞同科罗拉多的修正案，将其作为多数规则的合法运用，但却不赞同反歧视法令得以通过的表决规则——也可认为是采用了多数规则。他关注禁止反歧视法令的深层成因，怀疑这些法令到底是热切的少数群体奋斗的产物，还是真正的多数表决的结果。给出你的评断。
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他还批评了法学院制定禁止在招聘时基于性倾向的歧视的特殊规则，他主张，这些规则是少数精英的偏见而不是多数规则的结果。一个法学院应当毫不含糊地表明在招聘时决不基于性倾向而有所歧视吗？
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4.有关性倾向的论战发生在教堂、学校和法庭里。法律机构在这场文化之战中应当处于什么位置？在得出法院应当置身其外的结论之前，请回忆我们最早的一个案例的结论：不参与永远不意味着中立。
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同性恋者的权利在最高法院考虑将“童子军”排除同性恋的权利时遭遇了挫折。[161]直到因为属于同性恋而被排除为止，所有人都承认詹姆斯•戴尔是一个模范的童子军。他8岁入童子军，18岁时取得“鹰童子军”（eagle scout）称号，随后成为成人童子军的助理领队。一切都很顺利，直到有一天他到鲁特格斯（Rutgers）参加了一个男女同性恋联盟。他接受了一份报纸的采访，声称少年们迫切需要一个男同性恋作为榜样。在收到童子军的解雇信后，他向这一决定发出了挑战，依据是新泽西州有关公共设施的制定法，禁止基于性倾向的歧视。首席大法官兰奎斯特裁定童子军胜诉，他陈述说，如果一个公开承认自己是同性恋的人，在违背童子军意志的情况下成为它的成员，这显然侵犯了它依宪法第一修正案所享有的结社和言论自由权：
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强令一个组织容纳某个它不想要的人，这种做法侵犯了该组织的自由表达权，如果这个人的存在以显著的方式影响了该组织主张其公开和私下观点的能力。[162]
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兰奎斯特还得出结论说，戴尔的存在将与童子军反对同性恋的政策相抵触：
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戴尔留在童子军中，至少传达给年少的成员和这个世界一个信息：童子军将同性恋接受为合法、合理和正统的行为方式。[163]
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兰奎斯特也不认为童子军是一个将戴尔拒之门外的属于公共设施的“处所”。
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大法官索特尔持反对意见，结论是童子军其实没什么政策，只有一个拙劣拼凑的排挤戴尔的说辞。从公共设施制定法的目的出发，可以将“处所”解释为不仅包括物理位置，而且包括组织。不过，他对多数意见最富激情的批评还体现在下文之中：
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对多数立场仅有的明显解释是：同性恋与社会其他成员如此的不同，以至于他们的存在本身就应当成为宪法第一修正案特殊保护的对象。按照多数意见的推理，一个公开的同性恋男性永远不可逆转地被贴上“同性恋”的标签。这个标签甚至是看不见的，但它传达的信息是：无论他走到哪里，都允许对他的排斥。他的自我公开是放逐他的唯一而充分的理由。[164]
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