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对民法的回应
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……最后,就像内德尔对纽泼人的探询,我们被引导着发问:
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纳税的守法公民对国王和贵族的效忠,所得到的回报是什么?揭示给公众的国家面目,难道仅仅是敲诈、贿赂和粗暴强制?从理论上说,人民整体上只接受一样东西:安全——保护其不受国内外敌人的侵害,以及从事日常工作、设立集市、使用公路的安全。我们已经看到,现实中的保护和安全究竟意味着什么。它们充其量代表了某种不平等和不安定。这种局面肯定会导致体制内更加紧张和多变,导致频繁地企图获得对民权更有效的保障。
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为民权而斗争,因而成为对民法实施的回应……
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程序是当代文明中个人的最后一道防线,个人所从属的所有组织在当代文明中已经变成了国家的附属物。程序的精细化是充分进化的国家的独特而又脆弱的特征,它被用来补偿个人的彻底的孤立;程序使个人在不懈建立旨在替代国家的组织时不会逾越边界。在原始国家,简陋的程序所带来的严酷,遭到亲族单位反作用的抗制。像我们所记忆的,亲族单位保持了相当程度的社会经济自治,因而维持了地方政治上的亲和力。但是,“法律源于社会关系的反常与病态,只有当社会平衡频繁地发生紊乱时才发挥作用。”法律在对先前习惯秩序的破坏中兴起,并随着导致政治社会内部自身分裂的冲突而增强其力量。法律和(and)秩序是历史的幻象;法律对(versus)秩序才是历史的真实……
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提示与问题
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1.戴蒙德说,习惯是确定的和众所周知的,而法律是模糊的和不确定的。他是什么意思?考虑下面的法院意见:
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《入籍法》规定,法院必须“满意地相信”,申请人“有良好的道德品格,遵循美国宪法所确立的原则,热爱良好的秩序,追求幸福的生活”。不断有意违反任何的法律规定,当然显示出缺乏对公众意愿的服从,而这是所有公民的义务。例如,为了避免污塞街道,应将废物扔入设立的垃圾箱,对于这些日常的规章而言,上述说法是正确的。一个语言纯正癖者的确可以争辩说,如果干净的城市街道是“良好秩序”的一部分,那么,当有人不断故意拒绝使用这些垃圾箱时,就证明他不“热爱这个城市的良好秩序”。然而,这种严格的词语解释,对我们来说似乎不适当地扩大了它们的范围。像其他任何制定法一样,这一法律应当从立法意图上加以解读,即,只要是那些整体上与社会公众信奉的基本原则相一致的人,就承认其为公民。不遵守停车的规章,即使是多次违章停车,也不会对“良好秩序”造成危害。对于法律,就是应该做这样的解释……
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如果文意清晰的话,我们当然应当服从文意,但“良好秩序”却是一个含义模糊的字眼,当它与“良好道德品格”交替使用时尤其如此。如果答辩者认为,我们的解释基础是对所涉行为的公共重要性的个人判断,我们会同意这一说法。在为数不少的情况下,立法机关有意让法官评断某些至关重要的价值。比如,那些由所谓“合理的”来加以衡量的权利,无论是刑事的还是民事的,实际上就是赋予法院这种“立法的”权力,尽管我们将其称为事实问题。他们要求法官有所妥协,以便与公众所理解的一般衡量标准相一致。我们当然意识到这种解释所带来的不确定性;另一种选择就是为每一新情况都提供特别的解释,但这种做法在实际运作中是不可行的。我们仅能说,我们认为这一制定法清楚地表明,它不想使入籍取决于对我们面前规章的遵守……我们对本案的裁决是:不遵守大城市的停车规章,即使是多次有意违反,也不表明该人有反对美国“良好秩序”的倾向;可以接纳为美国的公民。[222]
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2.小怀恩·迪劳瑞亚比较了“两种共同体的概念”,它们将美洲土著印第安人部落文化与英欧文明区别开来。比较他对当代美国社会的描述与戴蒙德对法律经济基础的分析:
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今天的土地上点缀了许多城镇、市区之类的东西,然而,这些政治区划事实上很少有属于社会共同体的。它们是变动不居的,因为挣薪水的人在这里只是暂时的。人们随着经济形式的要求而来来往往。他们随着商业和经济的成功而加入和改变教会……人们可能肩并肩地生活许多年,而他们的共同之处却仅仅在于他们的财产相邻,以及他们的身份都是财产纳税人……就其传统的稳固性而言,今天许多印第安部落正在发生深刻变化……保留地大规模的经济开发计划,已经引起了人口的迁移,发展趋势是打破传统生活群体,并且引起旧式氏族结构的严重扭曲。[223]
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3.戴蒙德探讨了司法的运作如何被作为早期国家的财源之一。将他的分析与下面引用的亚当·斯密论“司法的代价”相比较:
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……在亚洲的鞑靼政府下,在颠覆罗马帝国的日耳曼民族和塞西亚民族所建设的欧洲各政府下,无论就君主而言,还是就君主以下在特定部落、氏族或领地行使特定裁判权的酋长或诸侯而言,司法行政都是一大收入来源。这种司法裁判的职权原先常由君主、酋长等自己行使。此后因为感到不便,才委任代理人、执事或裁判官行使。不过,代理人仍然有义务向君主或酋长本人报告司法收支的情况。任何人读了亨利二世给巡回裁判官的训令后就可以明白,那些巡回裁判官巡行全国的任务,不过是替国王征集一项收入。当时的司法行政不但会给君主提供一定的收入,而且,获得这种收入还是他希望由司法行政取得的主要利益之一。
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司法行政的计划就这样服务于敛财的目的,其结果自不免生出许多严重弊害。比如,以厚礼贿请主持正义者,得到的往往不只是正义;以薄礼贿请主持公道者,得到的往往不算是公道。而且,为使礼物频繁而来,行使司法权者往往多方迁延,不予判决。为勒取被告人的罚金,往往把确实无辜的人判为有罪。司法上的这些弊害,翻阅一下欧洲各国古代史,就知道它们是毫不希奇的事。[224]
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4.思考今天“发达”国家和“不发达国家”、“多国公司”和它们的“母国”之间的关系。你认为这些关系是否涉及强势集团为了竞逐法律控制而重新调整由习惯搭建的社会结构?在这些场合中涉及到什么不同的法律和社会的形象?下面的报告是第一次世界大战前访问非洲的一位德国公爵所写,该报告可以帮助你回答上述问题:
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在德国的东非保护国里——事实上是整个中部非洲——卢旺达肯定是最有趣的国家,主要是因为其人种学和地理学上的位置。人们对它的兴趣因下述事实而进一步增强:它是由苏丹(sultan)进行独裁统治的最后几个黑人王国之一,德国的霸权只在一个非常有限的范围内存在。
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不仅如此,这是一块流淌着奶和蜜的土地……一块为白人定居者提供最光明前景的土地……
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任何熟知非洲事务的人都知道,拥有150多万臣民的如此强大的一个统治者,极不可能心甘情愿服从一个新政权,也极不可能同意,除非经过欧洲居民的准许,他在自己土地广袤、人丁兴旺、未经开发的王国里就不能有所作为。
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强迫这个统治者这样做,后果只能是血战和巨大的人员牺牲。况且,突然改变现状也会带来严重的金钱损失,因为政府会发现不得不为如此众多的人口任命一支相当庞大的欧洲官员队伍。由于这样的举措不切实际,所以可能会引发完全的混乱状态。
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因此,允许这个国家保持其传统的组织,苏丹被赋予充分的对其臣民的管辖权,但要在欧洲殖民官的监控之下,以便尽可能压制其残酷性。一句话,政府不承认苏丹的统治者地位,但充分认可他作为氏族首领的权威。卢旺达当地的血亲部落和非常住人口因而不属于苏丹的管辖,而是处在欧洲殖民官的行政管理之下。
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所有殖民者适用的基本原则都是相同的:希望强加和充实苏丹及其随从的权威,在德国统治存续期间增加他们的利益,以便使反抗的愿望荡然无存,因为反抗的后果将是财政收入的锐减。与此同时,通过对苏丹及其权力运用的控制和指导,文明的影响会被引入。因此,对于人民和苏丹本人来说,他逐步地、几乎是不被察觉地最终成为欧洲殖民官不折不扣的执行工具……
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与他们的统治者一样,酋长们都是不同家庭和氏族的后代。这些氏族拥有土地,向苏丹纳税,热衷于血亲流血复仇,并且崇拜通常是一种动物或植物形状的图腾……
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从我所写的内容可以明显看出,卢旺达大部分地区极为适合白人的殖民……而且有大规模建立商业和企业的广阔空间……
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当我们于8月12日凌晨离开苏丹时,我们是非常满意的。我们被邀请参观了一位黑人国王的宫廷生活,他的这种权力展示,给予我们一种前人没有体验、也不可能有人再次体验的礼遇。当苏丹不受限制的权力在欧洲人的影响下逐渐让步时,当忙碌的客商接近这些冷傲高贵的黑人部落和草原上白人的牧群时,我们将会充分欣赏这段难忘经历的价值。[225]
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5.在殖民非洲的“间接规则”之下发展起来的“习惯法”清楚地表明了非殖民化之后非洲国家的法律过程:
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