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温迪·麦克埃若(Wendy McElroy)研究了妇女权利与反色情法之间的关系,主张女权主义与色情是法律实施体系中的“同路人”,这种法律实施的目的就是在人群中依照性别区别对待。他的论点展示了妇女权利和法律实施中的矛盾,以及各种妇女权利观点之间的冲突,让我们能够多层面地思考法律实施中社会冲突的复杂性。
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本章中的阅读材料为有关法律如何实施的讨论提供了门路。法律实施就是运用强制,迫使人们服从规则。法律实施还陷入了从政治、社会、学术、道德和经济等方面对规则本身的形态和内容进行的讨论。
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第一节 “法律是形诸文字的恐怖”[232]
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彼得·德恩里科
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我们生活在一个对权威的含义和作用的意识不断变化着的时代。法律,经常被视为权威结构的栋梁,越来越多地受到审视,既因为它在维护社会压迫条件过程中的作用,也因为它突破了法律文本主义的狭隘世界观。
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从某种意义上说,我们不再相信过去习惯了的法律规则体系。我们开始看穿“法律政府”的帷幕,看到驱动该体系的人们。进而我们逐渐懂得,法律文本主义既可以作为遮掩的面纱,也可以作为观察社会问题的花镜。法律和法律思想通常既是社会纷扰的原因,又是解决它的手段。因此,正如阿迪森·缪勒(Addison Mueller)所指出的:在我们的“自由企业”经济中,“契约自由”是消费者失败的根源。
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日渐增长的法律怀疑主义和批判主义,是法律文本主义在我们文化中衰落的部分表现。然而,这种衰落不是一件简单的事情,它被反抗和矛盾所困扰。例如,尽管证据越来越清晰地表明监狱是机能失调、弄巧成拙、驽马恋栈的社会机构,然而,国家强制还是一次又一次地对该机构的受害者采取行动。同样,虽然人们越来越理解犯罪是社会分层的产物,而不是社会在建构自己时所违背的人性的现象,但是,国家仍然不断增加金钱投入,来维持现存的社会结构,阻挠社会变革的力量。
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这些矛盾从整体上迫使我们认识到:我们的司法体系仅仅是又一种社会机构,自不免于其他机构身患的病疾,比如官僚政治,它痴迷于自保官位和扩张权力,不把它所应当服务的大众作为人来看待,等等。我们已经彻悟法律不是社会和个人生活中权威的基础,这种彻悟使我们处在法律自身发展史的关键时刻。
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我们是权威的迷恋者
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法律文本主义之下的日常生活在所有方面都弥漫着对权威的信仰,并伴随着对世界的权威描述与对生活的个人体察之间的紧张关系。我们迷恋权威,墨守规则。正如朱迪思·什科拉(Judith Shklar)所指出的,机构和个人对法律文本主义的信奉,形成了一种社会持续状态:“在法律文本主义价值和机构的天平一端,是最高度清晰和精练的表达,即,法院的法律和它们遵守的规则;在天平的另一端,是所有男人和女人的个人道德,他们认为服从那些恰当规定了他们的义务和权利的规则是一种美德。”
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任何情况下都存在规则,即使是以什么方式、在什么时候吃、笑、睡、说、摸、动之类的事,或者像我们被指望如何去思想、幻想、梦想,以及思想、幻想、梦想什么之类的事。生活对大多数人而言,似乎是一项服从的规划,是对权威的义务和责任。我们不断努力适合他人的梦想,适合他人对现实的定义。伴随这种努力,作为这种努力的一部分,反过来又使这种努力永久化的,既有将我们的权威加予他人的企图,又有对释放权威的恐惧;既全神贯注于他人之所想,又感觉与他人和世界相隔绝,进而害怕如果我们不对自己进行界定,不为我们的关系贴上标签,不为我们自己及相互之间规定范畴,我们就无法生存。
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大卫·库拍(David Cooper)在1971年所写的《家庭的消亡》(The Death of the Family)一书中研究了这一现象:
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如果我们希望发现对社会压迫最基本的理解,我们须将其视为一种被集体强化和制度规范了的恐惧,这种恐惧是关于疯狂、关于外部世界和内心世界的相互侵扰、关于“自我”幻象的失去的。法律是形诸文字的恐怖。
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在法律文本主义之下,我们不断试图在权威设定的限度内控制我们自己和他人,从未意识到这一实证世界的另外选择,而只是将其作为必须的和无可避免的东西来接受……
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……
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比如,一个人的“权利”的概念,它对于法律文本主义来说是基本的东西,是取得并维持公众支持法律体系运作最有力的方式之一。
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对这一概念的通常理解是,法律站在人民一边来反抗政府的或者其他制度性的非正义。这一非批判性的见解在法学院和整个法律体系内被雕琢粉饰。然而,真实的情况是,一旦我们了解到法律文本主义最关心的是维持其自身的权力体系,我们就会看穿法律仅仅貌似站在人民一边。事实上,法律文本主义在认可公众民权等方面的权利主张时所真正关心的,是保存产生这些主张的基本的政府框架。
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民权概念只有在法权体系的语境下才有意义,民权正是为了对抗法权的,因而终结了这种权力体系,也就终结了对民权的需要。但正是在这里我们看到,通过民权法不可能结束压迫。最后,这一分析指出:个人“权利”的概念是一种使人非个人化的技巧。我们被教导要尊重他人的权利,在此过程中我们关注的是一堆抽象的规则和规章,而它们却是法官和其他官员为治理公民的行为而设立的。由于这种关注,我们遗漏了他人是完整的、真正的个人这一现实。一句话,我们最终只知道尊敬法律,不知道尊重他人,这就是法律文本主义的基本目标。
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正当程序是适合公平游戏的又一个圣物。法律文本主义宁愿让我们将这一观念作为法律之下自由的关键,作为将公正性与规则性融入法律判决的手段。现实中,正当程序不过是该权力体系的一种企图:确保权利主张与抗辩、自由与苦难都只发生在现存法律领域内,并以其语言加以表述。
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每一正当程序所得之判决因而只是对先行存在的法律文本主义迷津的雕饰。人们面对法律权利主张是为了控制社会生活,而法律则做出回应;无论法律如何回应,法律首先关心的还是它自身。就法律文本主义而言,即使是当该控制框架必须曲意逢迎那些受官员统治的民众的要求和需要时,正当程序的基本难题仍然仅在于如何保护官方法律控制的设施。依批判的观点,正当程序是一种基本的吸纳社会变革力量的技巧,这种力量威胁着或者说似乎威胁着官方对社会的控制。
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以我自身的实践经验——在城市的黑人区,在印第安人保留地,在中产阶级的社团中——我一次又一次发现,人们能够看透法律和法律过程,而我所受的教育却使我对其视而不见。一旦他们的看法被法律拒斥,就有了对法律过程进行冷嘲热讽的基本理由。不仅如此,我看到甚至当律师赢得了法律文本主义游戏——创制新规则或者证明旧规则——的时候,我们其实并未贏得任何东西,因为法律文本主义所触及的,不是问题的根源,而是问题的表面。
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不仅“激进的”法律或法律服务实践会产生这样的洞悉和怀疑,我还发现常规实践岗位上的许多传统律师都清楚意识到,法律并未触及当事人经济上、家庭上和心理上的真正问题。这些律师有时被这种意识深深搅扰,然而,他们甚至仍然不能说清自己的体验。身陷法律文本主义教育的迷津,又被剥夺了任何批判的见解,他们似乎只能听命于法律的例行公事的生活。
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……我将法律文本主义看成一种已逝的社会意识形态。虽然在一定时候法律文本主义释放了巨大的有益的社会能量,但它现在却不过是混乱和矛盾的根源。传统法律思想远不能将美国团结为一个有凝聚力的公正社会,它只能滋生分裂,并贴上一个赞同不平等的标签。
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法律现实主义的一项遗产
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