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托克维尔说，律师“害怕暴政不如害怕专权”，并且，他们能够使专制主义“有了公正和法律的外貌”。在民主社会的背景下，特别是在受到反恐战争挑战的民主社会，这些观点意味着什么？
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第二节 友军炮火[296]
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大卫·古德曼
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一位有海军上尉军衔的军方辩护律师，就他被指定辩护的案件，在联邦法院状告政府。自“二战”以来，这还是头一遭。起诉书将总统乔治·布什和国防部长唐纳德·拉姆斯菲尔德（Donald Rumsfeld）等作为被告人，它称布什发明的特别军事法庭（military commission）是“史无前例、违反宪法、危险而不受限制的行政权威的扩张”。
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2001年11月，布什宣布了彻底的新规则，允许在没有指控且未经特别军事法庭审判的情况下，无限期地拘禁被怀疑是恐怖分子的人。当时，他万没想到自己的军队里会有人攻击这项政策。在为古巴关塔纳摩湾（Guantdnamo Bay）海军基地600名被拘禁者权利进行的战斗中，这一阵法律上的“友军炮火”是最意想不到的变故之一。
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海军上尉查尔斯·斯威夫特（Charles Swift）于2004年4月7日起诉，他是一个34岁的也门人萨利姆·艾哈迈德·哈丹（Salim Ahmed Hamdan）的辩护律师。这个也门人是布什指定的6名即将由特别军事法庭审判的被拘禁者之一。到目前为止，6人中只有2人（不包括哈丹）受到指控。斯威夫特作为“被侵害人无法出庭时的诉讼代理人”（next friend）提起了诉讼。
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斯威夫特的诉讼是对整个军事关押制度的正面进攻，甚至超过了美国最高法院2004年4月听审的两个案件。第一个案件是为了挑战布什政府的一个主张：最高法院对这些被拘禁者没有管辖权，因为他们没有被拘禁在美国本土；第二个案件是为了质疑布什将两名美国公民指认为“敌方作战人员”的权利，这样的指认意味着无需指控、不经审判的无限期拘禁。与这两个案件形成对照的是，斯威夫特的诉讼挑战的是整个军事关押制度的合宪性。
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这个军事关押制度的关键方面包括：没有独立的法官；秘密审判；未经指控的无限期拘禁；不可上诉的有罪裁决；将被拘禁者指认为“敌方作战人员”，进而剥夺他们作为战俘应受的保护；拒绝为被拘禁人提供任何法律援助，除非并且直到他们被指定在某一特别军事法庭受审；剥夺被拘禁者知晓被指控罪名的权利或者他们知晓将被拘禁多长时间的权利。
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人权和公民自由的捍卫者们痛斥特别军事法庭制度的规则。“宪法权力中心”（Center for Constitutional Rights）为关塔纳摩的一些被拘禁者提供法律帮助，中心主任迈克尔·拉特内尔（Michael Ratner）说：“每个人在被关押之前都有权获得听审。我们不信任行政性拘禁，它们是被真正的司法制度咒逐出门的玩艺儿。这就得回到《大宪章》（Magna Carta），那上面说，国王不能就这么监禁你，你有权获得审判。”
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斯威夫特是美国海军学院的毕业生，做军方律师已经9年了。他于2003年3月被指派为哈丹的律师。在接受《大赦》（Amnesty Now）的采访时，斯威夫特谈了他为什么要挑战特别军事法庭制度。
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《大赦》：您怎样卷入了为关塔纳摩被拘禁者的辩护？
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斯威夫特：当我即将成为诉讼法硕士的时候，军法署长（Judge Advocate General）打电话来问我是否愿意做这事儿。我不能说我是志愿的，但我说愿意做。我答应的时候还没看到规则，认为特别军事法庭大体会像一般军事法院（court martial）—样。但是，当我仔细看了规则之后，才知道这个行政程序比那些为即将失去工作的人提供的正当程序还要少……我为此而深感不安。
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《大赦》：从正当程序的角度看，这些程序缺少的是什么？
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斯威夫特：一切。美国司法制度的基础是对抗。在对抗制中，我们的初始假定是双方平等较量，平等获得律师支持。这里可不是这样。控方资产是辩方资产的3到4倍。掌控特别军事法庭的是国防部长任命的“指定权威”（Appointing Authority），他既是检察官，又是法官。他决定指控谁，指控什么，谁进入陪审团，辩方有何资源与发现，然后，他又能支配自己裁决的合法性。
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除了这些障碍以外，我的当事人可以被限制参与审判，因为政府方面可能不让他参与自己案件的听审。没有他的参与，根本不可能进行质证。
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特别军事法庭制度装点门面，冒充合法。独立和中立的4个标准中，有3个是它所达不到的：审判是独立和中立的，并且有独立和中立的司法审查程序。如果没有独立的陪审团，那么从一开始就是基本原理上的错误。
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话说到这儿，我有一个两难。也门有句俗话：“你被夹在双方炮火之间。”如果我与这个制度进行斗争，结果是我的当事人可能一点儿也得不到正当程序；如果我接受这个制度，程序的缺损会使他注定要蹲20到30年大牢，因为他没有独立和中立的公正听审的保障。你向哪边的炮火移动呢？
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即使你接受这个程序，也不能保证他会获释。他可能被判无罪，但国防部长能够签发一个继续监禁他的命令。你贏了，但你出不去。这真是一个有趣的命题。
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《大赦》：说说您的当事人萨利姆·艾哈迈德·哈丹吧。
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斯威夫特：我的当事人34岁，已婚，有两个可爱的孩子，生于也门。1995年，他在从阿富汗到塔吉克斯坦的途中，他是去帮助那里的穆斯林战士的。这是苏联刚刚解体的时候，有许多小规模的争权夺利的战争。在途中，他改变了主意，不想再去充当一名战士，而是想回也门找份工作。在返回也门的路上，他在阿富汗得到了一份工作。
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有70%的也门人生活在贫困线以下，这个情况他是知道的。在坎大哈做客时，他被告知有份司机的工作。他很感兴趣。在去面试的途中，他发现这份工作是为奥萨马·本·拉丹开车。他知道本·拉丹是个有钱人，正是你想为其工作的那种人。这仍然是1995年的事。开始的工作是开车把农工接到本·拉丹的围地。阿富汗那一地区没有公共交通，所以他要从镇上把农工们接来，晚上再把他们送回去。后来，他开始为本·拉丹一家开车。
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2001年10月，当“北方阵线”开始厌恶美国援助时，他决定回到也门。他驾车带着怀孕的妻子和一个孩子来到巴基斯坦边界，并打算返还交通工具。这时，他被阿富汗武装力量抓获并交给了美国军队。
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从我见到他的一刻起，他一直坚持自己是无辜的。他否认曾参加过“塔利班”或者“基地组织”。他坦率承认自己为本·拉丹工作，但那是基于他的个人能力，而不是作为一个恐怖分子。
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尽管如此，我最大的困难还在于让这个人获得听审。他不断要求我为他争取一个非军事法院的审判。他说：“我是一个平民，为什么不能在平民法院获得审判？”他知道两种法院的区别。
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《大赦》：您的当事人从12月以后一直处在单独囚禁中，您也是在那个时候被指定为他的律师的。请讲一下有关状况。
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