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4.柯蒂斯主张，必须将律师作为游戏的一部分来理解。律师通常将法律执业作为一种游戏。为什么？其他职业——医生、牧师、工程师、社会工作者、科学家、大学教师——却不是这样。律师兼小说家路易斯·奥金克罗斯的《雅皮士的日记》中的人物罗伯特·塞维斯律师（Attorney Robert Service）在解释事务所的小律师的情况时也用了一个比喻：
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你与布莱克洛克（Blakelock）的困境在于，你们都丝毫不理解我们今天生活其间的道德氛围。一切都是游戏，但却是有着严格规则的游戏。你必须小心守法，即使是最小的过错，如果被抓到，都会立刻招致惩罚。但没有比足球赛中被罚出场更严厉的道德责难了。一个人被发现依据内幕信息而买卖股票，或者在贷款申请中虚报自己的资产，或者将自己的女友列在公司的工资名单上，除了感伤主义者而外，没有人会看不起他。他仅仅是被抓到，不过如此，甚至公众也理解这一切……你破坏了规则，接受处罚后再回去比赛。[340]
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柯蒂斯的观点是否必将让律师们玩世不恭地去理解塞维斯所描述的道德行为？
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5.法律辩护不只是面向自然和法人的。要想大致了解关于律师在诉讼中服务的“事业”，可以参看：Thomas M. Hilbink，“You Know the Type: Categories of Cause Lawyering，” w and Social Inquiry（Summer， 2004），pp.57-671.
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♣法庭不是一个通过唇枪舌剑解决个人恩怨的场地，不是一个封闭的仅有讼争当事人利益的舞台。审判是国家治理的一个过程。法院代表政府，并且不那么直接地代表社会。法院的判决以国家权力为支撑，而审判则饱含着公众的利益。
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第二节 “争斗”理论与“真相”理论[341]
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杰罗姆·弗兰克
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一
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我们说今天的审判方式是“理性的”，我们是在推定：组成我们审判庭的那些人，法官和陪审员，在每一案件中都对所有实际存在的证据进行理智的询问，为的是尽可能确定案件事实的真实性。这被称为“调查”或“真相”的案件审判方式，它所得出的不过是一种推测，尽管是一种有知识基础的推测。
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这种审判方式的成功受到至少两个条件的限制：（1）司法询问者，即法官或陪审员，可能无法获得所有的重要证据；（2）司法询问者可能没有能力进行这样的询问。让我们暂时假定第二个条件可以满足，即，我们是有能力的询问者，则我们如此进行庭审是否就满足了第一个条件，即，获取全部的实际存在的重要证据？
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对这一问题的回答，使我们怀疑法庭是否真的采用了“调查”或“真相”的方法。我们的审判模式通称为“抗辩式”或“对抗式”，这种模式以我所谓“争斗”理论为基础，这种理论从作为庭外私人争斗替代物的原初的法庭发展而来。
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许多律师坚持认为，“争斗”理论与“真相”理论相契合。他们认为法庭发现案件事实的最佳方式是让每一方尽可能努力奋战，以一种强烈的派系观念，让法庭注意那些有利于本方的证据。麦考利[342]说：“当两个立场对立的人尽可能偏颇地争辩时，”我们获得了最公平的判决，因为“可以肯定，在这种情况下，不会有任何重要的因素被忽视”。
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毫无疑问，这一见解包含了良好的见识。热忱的、偏袒一方的律师有时确实能够提请法庭注意某个证据，而这个证据在一次不带偏见的询问中反倒可能被忽视。除了案件的事实因素，对方的律师也可能提请法庭注意某些法律规则的细节，若不是这一提醒，法官可能不会知晓这些细节。因此，“争斗”理论有许多我们无法放弃的宝贵品质。
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但是，立场对立的律师之间的偏袒也经常妨碍关键证据的发现，或者导致关键证据的展示以一种歪曲的方式进行。我将努力向你说明：我们已经使争斗精神走到了危险的极端。
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二
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这在如何驾驭证人的问题上也许最为明显。假设庭审基本上是一种对真相的询问，那么在认识到证人的固有弱点的情况下，我们会竭力除掉证人作证时出现错误的原因。同时，在认识到证人的良好举止是其可信标志的情况下，我们竭力确保证人在最有利于法官或陪审团观察其良好举止的情况下作证。在充满火药味的庭审实践中，我们所做的也可能正好相反。
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没有哪个商人或将军会在决定建立新厂或发动攻势之前，想到要让提供情报者经历庭审中证人的手足无措的体验，然后才去获得据以判断的信息。一位法官写道：“陌生的环境及其伴随的焦虑和匆忙，证人可能受到的哄骗或威吓，缺乏足以唤起可以澄清每一难题的那些回忆的提问，以及交叉询问所造成的混淆……都可能引发重要的错误和疏忽。”另一位法官写道：“在法庭上，证人作为陌生人站在不熟悉的环境中，这产生了只有他们自己才知道的窘迫。”
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亨利·塔夫特（Henry Taft）是大法官塔夫特[343]的兄弟，也是出色的律师，他在一本书中告诉我们：“律师和法庭认为，有必要通过询问和指示来引导证人在一两个小时中放弃习惯的思维和表达方式，遵从法庭严格的程序仪式。讲实话的证人……经常被误解，这不足为奇，因为证人们紧张的反应会产生一种印象：他们或者是回避问题，或者是有意作伪证。对证人们在这种环境下所做的事情做一些解释是有趣的。一位诚实的证人在接受直接询问时，他的回答快捷、诚恳，并给人以良好印象；而在交叉询问中，他态度大变，怀疑为他设置了陷阱，因而犹豫不定，对简单的问题也斟酌良久；在被要求重复某些问题时，也似乎在‘争论’，也许是在抗议律师的不公正的，甚至要求法庭的保护。他的态度迥异于直接询问，这一点非常明显，给人的印象是正在回避或有所保留。”然而，法庭正是以这样引出的证词为基础，做出影响公民生命和财产的判决的。
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在向法庭举证的过程中，律师起着什么作用？就像你从十几部《办案手册》的任何一部中都可以知道的，一个有经验的律师会使尽浑身解数，尽可能减少对其委托人不利的证词在法官或陪审团那里的影响，甚至当律师对于该证词的准确性和诚实度确信不疑的时候。律师认为，如果可能，他有义务制造如此作证的证人在弄虚作假的印象；如果这种证人恰好是胆小怕事者，被陌生的庭审方式搞得惊恐万状，那么，律师在其交叉询问中就利用这些弱点，以使证人混淆不清，看上去像是掩盖了重要的事实。朗格奈克（Longenecker）在其由威格莫尔[344]赞助的《法律案件庭审中的暗示》（Hints on The Trial of a Law Suit）一书中谈到“讲实话，诚实而过分小心”的证人时告诉我们：“一位高超的律师通过迅速的交叉询问可以摧毁这种证人的证据。”作者甚至没有暗示自己反对这种做法。朗格奈克的书以及其他相似的书籍向我们推介了某些技巧：律师努力刺激一位好激动但却是诚实的“对方”证人，让他以最不令人喜欢的方式展示他最不令人喜欢的性格，为的是让他无法取信于法官或陪审团。哈里斯（Harris）写道；“有时，你只要让对方的证人看上去比实际上更有敌意，就可以毁掉其证据的影响力。你可以使他夸张或者隐瞒某事，然后再让他自己说出来。”塔夫特说，一个狡猾精明的交叉询问人，在对付一个诚实但自以为是的证人时，会巧妙诱使证人自陷其夸张癖性的陷阱，不仅使他的作证丧失价值，而且使提供该证人的一方蒙受损失。”——尽管这是判决所要依赖的事实的唯一证据来源……
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律师不仅寻求使对方证人信誉扫地，而且要掩饰本方证人的缺陷。在庭审前会见证人的时候，如果注意到该证人矫揉造作举止矜持——这可能使他难以取信于人——则律师会教他如何在作证时掩饰这些缺点；律师要教会易怒的证人隐藏火暴性情，教导趾高气扬的证人抑制骄矜傲慢，以使法庭无从观察该证人的真相和正常的举止，因而也就无从准确估价证人。
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律师们毫无顾忌地炫耀他们这些策略的成功，他们还将这种做法大加吹嘘：如果一个“对方的”诚实证人在交叉询问时的陈述似乎不和谐一致，则交叉询问者应努力使该证人无法对这一明显的不一致做出合理解释。特蕾西（Tracy）作为一位出庭律师，在自己的一本颇受褒扬的书中写道：“当你进行交叉询问时，你应当抓住证人陈述中的矛盾之处，你的下一个问题可能脱口而出：‘好吧，让我们来听听你的解释。’不要这样问，因为他可能要解释，如果他解释了，你的论点和揭露他的机会就都会失去。如果你适当地（包括生动有趣地）进行了交叉询问，陪审团自会看出矛盾之处，进而在他们心中产生你所期望的印象。在第二轮直接询问中，如果证人确实做了解释，这一解释会因传唤该证人的律师的要求而出现于案件审理的某个后续阶段，这比你在交叉询问中指出矛盾，更能令陪审团对该证言产生怀疑。”特蕾西补充说：“在交叉询问时一定要小心提问，不要打开那扇你有各种理由希望关着的门。”也就是，不要让任何有害于本方的可靠证据帮助法庭获得真相……
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通常，任何事实，如果有害于委托人，而律师又认为对方无法证明，则律师将不会承认这些事实的存在。如果律师知道，一位证人不准确的作证有利于自己的委托人，则该律师会阻碍那个可能暴露其不准确性的交叉询问。他会提出一些令对方措手不及的作证，使对方没有时间找到、会见并传唤可以反击这一作证的证人。一位出庭律师在律师协会1946年的一次讲座中说：“当然，能够出奇制胜的因素应当隐藏起来。你一定不要触及你的对手还蒙在鼓里的事情。显然，陷阱不应被揭开。事实上，你可以在陷阱上再撒几片叶子，使你的对手更大胆地迈步走上他误以为是坚实的土地。”
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你可以发现，如此这般的技巧被毫不掩饰地描述于众多有关庭审策略的小册子里，作者和读者都是杰出的出庭律师。这些战略——通常是有效的——是为了防止法官或陪审团正确评价证人的可信性，并且是为了隔绝那些法庭为接近真相而本该得到的证据。
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一句话，律师的目标是胜利，是赢得争斗，而不是帮助法庭发现事实。他不希望法庭得出有见识的推测，如果这与自己委托人的利益相违背的话。我们目前的审判方式就相当于在一位外科医生做手术时在他眼睛上洒辣椒末儿……
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三
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