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在向法庭举证的过程中，律师起着什么作用？就像你从十几部《办案手册》的任何一部中都可以知道的，一个有经验的律师会使尽浑身解数，尽可能减少对其委托人不利的证词在法官或陪审团那里的影响，甚至当律师对于该证词的准确性和诚实度确信不疑的时候。律师认为，如果可能，他有义务制造如此作证的证人在弄虚作假的印象；如果这种证人恰好是胆小怕事者，被陌生的庭审方式搞得惊恐万状，那么，律师在其交叉询问中就利用这些弱点，以使证人混淆不清，看上去像是掩盖了重要的事实。朗格奈克（Longenecker）在其由威格莫尔[344]赞助的《法律案件庭审中的暗示》（Hints on The Trial of a Law Suit）一书中谈到“讲实话，诚实而过分小心”的证人时告诉我们：“一位高超的律师通过迅速的交叉询问可以摧毁这种证人的证据。”作者甚至没有暗示自己反对这种做法。朗格奈克的书以及其他相似的书籍向我们推介了某些技巧：律师努力刺激一位好激动但却是诚实的“对方”证人，让他以最不令人喜欢的方式展示他最不令人喜欢的性格，为的是让他无法取信于法官或陪审团。哈里斯（Harris）写道；“有时，你只要让对方的证人看上去比实际上更有敌意，就可以毁掉其证据的影响力。你可以使他夸张或者隐瞒某事，然后再让他自己说出来。”塔夫特说，一个狡猾精明的交叉询问人，在对付一个诚实但自以为是的证人时，会巧妙诱使证人自陷其夸张癖性的陷阱，不仅使他的作证丧失价值，而且使提供该证人的一方蒙受损失。”——尽管这是判决所要依赖的事实的唯一证据来源……
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律师不仅寻求使对方证人信誉扫地，而且要掩饰本方证人的缺陷。在庭审前会见证人的时候，如果注意到该证人矫揉造作举止矜持——这可能使他难以取信于人——则律师会教他如何在作证时掩饰这些缺点；律师要教会易怒的证人隐藏火暴性情，教导趾高气扬的证人抑制骄矜傲慢，以使法庭无从观察该证人的真相和正常的举止，因而也就无从准确估价证人。
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律师们毫无顾忌地炫耀他们这些策略的成功，他们还将这种做法大加吹嘘：如果一个“对方的”诚实证人在交叉询问时的陈述似乎不和谐一致，则交叉询问者应努力使该证人无法对这一明显的不一致做出合理解释。特蕾西（Tracy）作为一位出庭律师，在自己的一本颇受褒扬的书中写道：“当你进行交叉询问时，你应当抓住证人陈述中的矛盾之处，你的下一个问题可能脱口而出：‘好吧，让我们来听听你的解释。’不要这样问，因为他可能要解释，如果他解释了，你的论点和揭露他的机会就都会失去。如果你适当地（包括生动有趣地）进行了交叉询问，陪审团自会看出矛盾之处，进而在他们心中产生你所期望的印象。在第二轮直接询问中，如果证人确实做了解释，这一解释会因传唤该证人的律师的要求而出现于案件审理的某个后续阶段，这比你在交叉询问中指出矛盾，更能令陪审团对该证言产生怀疑。”特蕾西补充说：“在交叉询问时一定要小心提问，不要打开那扇你有各种理由希望关着的门。”也就是，不要让任何有害于本方的可靠证据帮助法庭获得真相……
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通常，任何事实，如果有害于委托人，而律师又认为对方无法证明，则律师将不会承认这些事实的存在。如果律师知道，一位证人不准确的作证有利于自己的委托人，则该律师会阻碍那个可能暴露其不准确性的交叉询问。他会提出一些令对方措手不及的作证，使对方没有时间找到、会见并传唤可以反击这一作证的证人。一位出庭律师在律师协会1946年的一次讲座中说：“当然，能够出奇制胜的因素应当隐藏起来。你一定不要触及你的对手还蒙在鼓里的事情。显然，陷阱不应被揭开。事实上，你可以在陷阱上再撒几片叶子，使你的对手更大胆地迈步走上他误以为是坚实的土地。”
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你可以发现，如此这般的技巧被毫不掩饰地描述于众多有关庭审策略的小册子里，作者和读者都是杰出的出庭律师。这些战略——通常是有效的——是为了防止法官或陪审团正确评价证人的可信性，并且是为了隔绝那些法庭为接近真相而本该得到的证据。
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一句话，律师的目标是胜利，是赢得争斗，而不是帮助法庭发现事实。他不希望法庭得出有见识的推测，如果这与自己委托人的利益相违背的话。我们目前的审判方式就相当于在一位外科医生做手术时在他眼睛上洒辣椒末儿……
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三
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这使我注意到争斗理论所忽视的一点：法庭的判决不仅是私事，它以法庭的命令告终，这一命令是最严肃的政府行为之一。法庭不仅是政府的一个机构，而且要记住：如果该命令得不到自愿的遵守，将导致动用警察、司法长官乃至军队。法庭的命令事关重大，法庭代表运转着的政府和有组织的社会。
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除非存在某些事实，使某一法律规则起作用，否则法庭不应该做这样的命令。法官之外的任何政府官员，如果被授权，只要某些事实存在，就应为政府进行某种行动，但没有政府调查的情况下采取这种行动，会被认为是不负责任的。例如，如果一名官员被授权赔钱给遭受某种特殊病痛的老兵，如果他尽职尽责，就不会仅仅依据申请人的患病声明。政府官员会坚持一种政府形式的证据审查。法庭不也是这样做的吗？
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在刑事案件中它们似乎是这样做的，以便追随一种时尚。在这类案件中人们认识到，不利于被告的法庭判决，这样重大的政府行为，如果没有某个人代表政府监督该判决是否以真实的事实——只要运用合理的勤勉，就能发现这些事实——为其正当基础，那么就不能做这一判决。因为至少在理论上，一种官方调查在刑事诉讼开始之前通常已经进行，以便揭示足以将被告带上法庭的证据。在某些司法区域，被控犯罪的贫困被告，会有政府出钱的官员——公设律师为其辩护……在刑事案件中，政府要为导致错误判决的事实错误承担责任，如果被告是因这些错误而被定罪的，则政府要对这个无辜的人进行赔偿。
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在民事案件中，总体上占优势的是一种显著不同的态度。民事法庭的命令，尽管其地位丝毫不逊于刑事法庭的命令，也是一种严肃的政府行为。然而，在民事案件中，政府通常所承担的责任，即使是在理论上，也是有所不同的。这类案件的诉讼依然遵循古代的“自我救济”的传统。通常，法庭几乎全部依赖某方诉讼当事人（1）能够提供并且（2）选择提供的证据。如果某方的律师缺乏技巧或勤勉，或者该方缺乏资金以支持为获取证据所必须的审前调查，则如我所说，其结果可能是关键的可获得的证据没有提供给法庭。如果不是当事人提供的证据，无论多么重要，政府官员都没有义务去发现该证据并将其带到法庭上。
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简言之，从理论上说，在绝大多数民事诉讼中，政府通过法院发布由政府强制执行的命令，尽管这些法庭命令的发出并不是以真实的事实为其正当基础的，尽管假如政府进行了合理勤勉的调查，本可以发现更接近真相的、不同于当下提供的证据。
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然而，法庭在民事诉讼中因对真实事实的误解而做的判决，其后果可能像在刑事诉讼中判无辜者有罪一样严重。一个人会因一个错误的民事判决而失去工作或积蓄，变得一贫如洗，他所遭受的境遇可能像被投入监狱一样可怕。他的贫困可能使他成为公众的负担，可能使他的孩子们成为少年犯而锒铛人狱。然而，在任何司法区域内，政府都不会因一项非刑事判决给某个人造成了严重损害而负赔偿责任，即使后来证明该判决是基于伪证或者错误的证词。
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我认为，在这方面我们的法律体系有某种基本的缺陷。如果一个人的钱包被盗，政府提起刑事诉讼，并且要为该指控负责。如果说一个人因违约而丧失了一生的积蓄，政府便不承担这种责任。难道政府不应该承担某种强制执行我们所谓“私权”的责任吗？
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四
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假定在一个“原始”社会，A声称B偷了他的猪。如果这是真的，则B违反了一条部落的规则。但是B却否认偷猪的事。于是A殴打B 并杀死了他。A杀B的行为是否证明B扯了谎？这一杀人行为是否构成对该部落规则的强制执行？现在假定类似的纠纷发生在美国。A起诉B，声称B通过欺瞒的手段取得了A的猪。一条法律规则说，如果B真的干了这事，则A有法律上的权利要回那猪或者等值的钱。如果A胜诉，这一有利于他的判决是否构成对该法律规则的强制执行，即使A是通过伪证，或者法庭因错误地相信一个诚实但有误解的证人，才形成这一判决的？
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这个问题，我曾问过一位律师朋友，他回答说：“从理论上说，是这样的。已认定的事实在理论上必须被假定是真实的。”他的回答并不令我满意。我们必须接受法庭认定的事实，并不意味着当法庭裁决一个人为他所没有实施的欺诈行为负责时，就认为那条对付欺诈的法律规则真的被强制执行了。事实上，我的朋友是说，即使法庭真的对90%的案件的事实都做了错误的认定，法庭依然要强制执行这些规则。
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这一结论并没有干扰强硬的犬儒学者。可以想象他会说：“从长远看，法庭在发现事实过程中是否犯了许多错误，并且作为一种结果，导致了错误的判决，只要公众基本上不了解这些错误，那又有什么关系呢？……如果一条非刑事法律规则是可取的，比如，一条有关受托人对委托人的义务的规则，为什么还要费心关注特定案件中法庭是否因没有发现真相，而将该规则适用于没有违反它的人呢？公众尊敬该规则，并且它已渗透到公众的习惯中，只要公众不知道这是一次错误的适用，那么正确适用与错误适用就没有什么不同。如果你认为惩罚无辜或者对没有违法的人错误判决剥夺其金钱是非正义的，则我的回答是，那些被有效掩盖的非正义，不仅对社会无害，反而对社会有益，因为它们充当了有益的榜样。不要对这类错误吹毛求疵。”我怀疑是否会有读者同意这种犬儒学派的观点。
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五
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没有人怀疑，发明通过解决纠纷来维持和平的法庭，标志着人类的一个巨大进步。但是，难道我们对这一进步如此满意，以至于裹足不前了吗？难道一个现代的文明社会对于法庭的要求不应只限于排解纷争吗？我认为，我们社会的法庭的基本目标应当是特定纠纷的公正解决，是特定法律诉讼的公正判决。
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纷争的公正解决，要求某一法律体系中的法庭能够并且的确不懈地努力接近特定的法庭争议的真实事实。我反复强调，法庭的正义是零售的，而不是批发的。法庭在每一特定案件中发现事实的工作，因而呈现为现代法庭最重要的工作之一。尽管我对许多能干的法官充满了欣羡与敬意，我仍然必须说，这项工作没有达到其可能达到和应当达到的水平。
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提示与问题
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1.柯蒂斯评论说：“司法的运作不是为了引出真相，正如科学的方法不是为了从原子里提取正义一样。”弗兰克法官会同意这一观点吗？没有真相，何谈正义？
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没有知识能有真相吗？苏格拉底与忒特修斯（Theaetetus）的对话是不是使问题更加复杂？
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苏格拉底：一个完整的职业，要证明真正的信念不是知识。
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