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本文主张，使诉讼顺畅快捷的善意努力，原本要服务于它们意图中的目的，但这些努力所导致的程序，却无意之中在实际效果上带来了法律的终结。法律是至少有两个主要目标的社会建构。一个目标是提供行为规范——告知人们什么是可接受的行为边界，在边界之内，人们可以我行我素，超越了边界，人们会遭受某种惩罚；另一个目标是提供一种纠纷的公开解决。然而，试图控制诉讼过度的努力，已经导致一系列的旨在使诉讼程序顺畅快捷起来的“改革”，其中一些改革可以追溯到几乎60年前，它们正在极大地掩饰和减少法律规范的可见度和实际应用。因此，控制所谓“危机”的企图，消极地影响了对法律的更基本的理解，即，法律是社会规范的携带者和传播者。随着数量巨大的法律适用躲开了公众视野，公民不知道法律是如何被解释和落实的。不仅如此，非常可能出现这样的情况：法律在非公众场合以不一致的方式被适用和落实。由此，诉讼设置和程序中的这些变化，正在促成法律本身的毁灭。
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威胁“法律”的这些过程，可以归人3个一般范畴：（1）私人化（privatization）；[350]（2）掩盖；（3）清除。这些趋向和设置为的是驾驭增加的法制化，它们从公众领域，进而也从诚实的讨论和测试中，除掉了实体法；它们歪曲了被适用的规范，将法律变成它自己的讽刺画；它们导致法律氛围和全景的消失，导致制度能力的贬值和毁灭。在审判的层面上，案件的驾驭、处理过程与做决定之间有了真正的紧张关系，而做决定才是对法律规范的测试和适用。的确，现在，如此之多的法律已被隐藏，以至于上诉法院不得不创制法律，修正错误，而全然没有真正意识到什么构成了可适用的法律。
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……具有讽刺意味的是，这个“法律的终结”是由法律的保护者、守护者和传播者引导的，同时是由相当广泛的、对法律各怀好恶的个人和机构鼓励的。然而，法律的终结，其后果不仅影响深远，最终毁灭法律的德行——它们定义了美国和其他地方的法律，而且将会损害美国和全世界的“法治”的基本品格……
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什么是法律
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依照《布莱克法律词典》，这个所有美国律师和法科学生都熟悉的知识来源，法律，“在其最一般的意义上，是一个关于行动或行为的规则体，它们由支配性权威所规定，并且有法律上的拘束力”。法理学的主要思想流派在法律的定义上观点纷呈，这也反映了琢磨一个有效定义是多么困难。尽管定义法律是困难的，尽管什么是法律的基础仍然是可争议的，法律这个人造物仍然保持了它被广泛接受的核心意义……
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特别是最近一些年，“法律”变成了“纠纷解决”的同义词。依我们的观点，这种将“法律”与“纠纷解决”等同起来的倾向，过度狭窄，易生误解。只从法律中掘取纠纷解决的成分，并将这一部分作为整体法律的同义词，这样做，导致一种错误而有害的特性描述。这种错误的特性描述在法律现象的终结中起到了巨大而显著的作用。“法律”至多不过是解决纠纷的一个过程，这种观点去除了法律的规范内容和规范强制，减少了法律在秩序社会中的意义。此外，将法律作为解决个人纠纷的一种基本方法——其弊端有目共睹，急需迅速整修——这种观点导致鼓励和扩散替代的纠纷解决方法，既是私人寻求的，又是司法提倡的。在一个较低的程度上，这个观点还有助于增加那些旨在使诉讼顺畅快捷起来的设置和程序。这些后果导致一种压力，进一步减少了作为一种规范要素的法律的可用性和影响力。
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将“法律”的特性描述为“纠纷解决”，就是将焦点从服务于多重目的的、复杂而多面的“法律”，转向一种简单的设置。运用这种简单的手段，任何一种另类方法都可以替代传统的法律过程，因为最终的目标只不过是找到特定当事人之间特定纠纷的解决。如果这种解决被找到，工作也就结束了。通过采用这种狭窄的“纠纷解决”，更广泛的“法律”领域中的其他考虑，包括提供规范和社会控制，充当公共论坛，指导未来的相似情形，创制先例，以及将裁决汇编起来，以备直接或类比运用，等等，所有这一切，在没有得到明确思考的情况下，就都被漠视和抛弃了。
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……法律最好是被理解为多重目的的体现。“法律”的一个目的是执行立法、行政和司法中创制的规则和特定案件标准，通过推理形成裁决，进而为相似情形创制行为规范，为指导未来而创制先例和裁决汇编。“法律”的另一个目的是提供公共论坛，以定纷止争。两个目的共同的必要基础是这样一个前提：法律和法律程序是公开的。私下的、秘密的法律或法律程序，既不能提供塑造他人未来行为的信息，也无法提供一个公共论坛。
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法律的终结：被私人化的法律
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通常说来，导致法律衰落和可能终结的路径，既不是故意的扼杀，也不是自然的、无可回避的事件链条，而多半是一些过程的无意结果。具有讽剌意味的是，这些过程本意是要改进法律过程，或者是要应付一个有限资源体系中增加的程序费用。许多这样的改变导致纠纷的私下解决，导致法律被掩盖，以致消失。在审前阶段，为使民事诉讼过程顺畅快捷而进行的改变，包括速审指定（fast-track designation）……以及更多地运用其他纠纷解决的办法，比如仲裁和调解……
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速审指定，单独看来，只是简单地设定一个提前的最后期限和审判期限，因而表面上没有影响到法律程序的公开性。然而，我们有理由担心，在它适用时，加速的日程和审判期限迫使当事人进行和解……
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法律诉讼中的“职业赌徒”现象也有鼓励和解的作用。与一生中可能只参加一次诉讼的多数人不同，一些机构实体，比如保险公司，可能是定期参加诉讼的当事人。基于此类案件的特殊性质，这种“职业赌徒”可能有一种特别的和解冲动，为的是避免可能导致大量相同法律诉讼的相反先例。
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法律的观念有时带有某种神秘的气息，法律的行话，对外行人来说多半是陌生的程序，法律执业限于那些受过高等教育且在特定的州取得职业执照的人，这一切，都增加了法律观念的神秘色彩。尽管如此，人们广泛接受的观念仍然是法律程序必须在公开场合进行。法律程序的公开性是普通法的一个特征，而公开审判所具有的持续的核心性和重要性，从宪法中可以找到明确的印证。
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作为宪法权利的公开审判，虽然只是明示为适用于刑事程序，但法律程序的公开性，在民事诉讼中也是显而易见的。虽然一些特定程序可能因各种理由而不对公众开放，但是，非公开的或者说“神秘”的法律程序，传统上只存在于为数有限的背景中，比如大陪审团询问和军事法庭。甚至是陪审团不在场的动议听证，比如证据反对，也都会被法庭书记员记录在案，以备上诉法院审查。法律和法律程序的公开性是先例概念的一个重要组成部分……
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虽然经常以被告人的权利来论证公开审判的合理性，但是，公开审判使被告人和整个社会同时受益。
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与法庭角色有关的独立的公共利益，在第一修正案中找到了依托。第一修正案所保护的利益，在三个主要方面有别于第六修正案所保证的公开审判。第一，它的基础是被宪法保证的言论自由所包括的公开讨论和个人自治的权利，而不是对于在特定案件中获得公正结果的关注。第二，因为涉入审判的当事人并不直接关心第一修正案衍生的隐私权，但从程序角度看，即使当事人有义务服从不公开审理，公共利益仍然要求进行单独的检视。最后，这项权利既适用于民事审判，又适用于刑事审判，这不同于第六修正案明示适用于刑事审判的权利。
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社会从公开审判中获得的益处，不仅包括公众监督程序不当的能力，而且包括为教育的目的或者仅仅是出于好奇而观察程序的能力。
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防止司法滥权，便利真相揭示，昭告宣示公众，或者更概括地说，让法律和法律程序始终处于公众视野之内，是否从上述各方面看待问题，对于法律本身来说是极为关键的。从而，在美国，“法律”这一术语是包括一个对其含义至关重要的公共维度的。不幸的是，和解及其他新近的程序改变，虽旨在令诉讼顺畅快捷，但其伴生的反面效果却是使法律过程避开了公众的视线。
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无论和解是否通过传统的谈判或某些替代性纠纷解决（alternative dispute resolution，简称ADR），它都是令人忧虑的。进入正式法律诉讼的当事人，一旦选择了自愿和解，这种忧虑就产生了，因为它将诉讼带离了司法场合，进而带离了公共论坛，留下的只是一份私人的和解协议，而不是一项公开的司法裁决。在民事案件中，和解合同中通常包括的秘密协议，进一步遮蔽了具有根本意义的信息、推理和结果。不仅如此，和解意味着折衷，即，双方所同意的结果，其实都是对他们相信自己有资格享有者的调整。因而，通过和解所达成的“正义”是大可质疑的。在刑事案件中，辩诉交易是民事和解的类似物，由其共生的利弊所决定，潜在地危害着宪法的实体保护，包括取得律师帮助的权利，以及无罪推定。
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和解的压力会持续到审判阶段……判决的要约通常发生在审判之前，但也能发生在审判过程中，这时候，确定责任和确定赔偿的程序一分为二，因而也是一种转轨装置。
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当一起正式诉讼的和解动机，甚至压力，不是来自当事人，而是来自法官的时候，更深切的忧虑就产生了。
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一旦法官鼓励和解，就会产生某些相同的后果：诉讼，从公共论坛转向私下了结，而最终的解决，非常可能是一份私了协议。但是，由于这一过程牵涉了法官，因而会有其他的衍生后果。法官们可能重手压服当事人和解了事，在此过程中，法官们可能提出对案件活力的评价。由于法官的传统作用是不偏不倚的，故而这些评价可能产生不适当的分量……
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当和解成为处置法律权利主张的主要手段后，就生成了一个秘密法律的制度。这并不是说法官在和解的努力中是违法行事的。然而，法官在这种会面中运用的法律版本，几乎肯定是比较主观的，被裁剪得更适合达成和解，而不适合问题的解决。毫无疑问，法官在和解中适用的“法律”，其范围是广泛的：既有公开审判时适用的法律和权威判决，也有高度个人化的、为各方当事人裁剪的版本，意在强调他们各自面临的困难，同时还有纯粹专断的特别规则，目的只在于促成默许乃至投降。
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“法律”本身并不直接适用于这样的制度，代为适用的是“影子”法律。它耗尽法律的活力和力量，使其丧失指导和劝服的能力。即使案情相同，不公开的和解也容易生出不同的结果。原因很简单，和解条款通常是保密的，不对其他潜在的诉讼当事人开放。这种不同处遇的潜力，违背了最基本的公正理念：相同情况，相同对待。
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虽有这些缺陷，法院还是热衷于和解，而全不在意和解是否妨碍生成有价值的先例，或者毁坏既存的先例……
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