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[370] Sir Walter Scott, Marmion, Canto Ⅵ, Stanza 17, in Complete Poetical Works 145 (1900).
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[371] 拉里·道奇报道一起纽约的案件，一位陪审员开始向其他陪审员解释陪审团否决，但他们写了字条，将这事告诉了法官：法官告诉这位陪审员“不要将自己的政治见解带入本案，并且要适用法官指导他们适用的法律”。然后，允许他继续参与评议。这位陪审员答应了，但回去参加评议时仍然坚持己见，使陪审团无法达成一致，最终“吊死”了陪审团（hang the jury）。他后来受到伪证和藐视法庭罪的指控威胁，但从未被起诉。Dodge, A Complete History of the Power Rights and Duties of the Jury System, a talk delivered at the State of the Nation Conference, sponsored by the Texas Liberty Association (July 7, 1990).
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[372] 节自加利福尼亚州刑事案件中的陪审团指导词。
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[373] 节自马里兰州刑事案件中的陪审团指导词。
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[374] Wyiey v. Waitlen,372 F.2d 742(4th Cir,1967), Cert, denied, 389 U. S.863,88 S. Ct.121,19 L Ed.2d 131(1967).法官索贝洛夫（Sobeloff）裁定，马里兰州宪法的条款，其精神与联邦宪法相一致，与此同时，他指出：“这一做法被认为是不明智的，但不能说是不合宪的。”他指的是“对马里兰州做法是否明智的强烈而有说服力的质疑”，以及各法学家的分析，他们谴责这一做法是“陈旧、落后而粗暴”的、“绝无仅有而又无可辩护的”，是“马里兰州刑法肌体上的一根古老的宪法荆棘”。
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[375] H. Kalven & H. Zeisel,“The American Jury.”陪审团否决还为我们提供了关于死刑道德性的关键信息。见McGautha r. California, 402 U. S. 183, 199, 91 S. Ct.1454, 1463, 28 L, Ed.2d 711(1971).为了面对陪审团否决的难题，立法机关没有像以前那样试图进一步提炼应判死刑的杀人罪的定义，而是采纳了直接赋予陪审团事实上一直运用着的自由裁量权的方法……
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[376] Robert McBride,“The Jury Is Not a Political Institution,”Judge’s Journal 11 (1972), P.37.
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法律之门（第八版） 第十六章 多元社会的陪审团遴选：性别歧视和种族排除
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我们这个社会中的公民比之世上其他任何社会中的公民，其背景、传统和生活经历都更为复杂多样，本章的内容就是集中探讨在这样的社会中如何定义同阶陪审团。同阶陪审团的定义至关重要，因为悬系其上的不仅是一次特定陪审团审判在每一诉讼当事人眼中的公正性，而且有陪审团制和法律本身是否正统合法的公众观念。 谁是同阶人员？这个问题的重要性被前一章中“陪审团主要是一种政治机构”的主张所放大。如果陪审团的职能是表达社会共同体的准则，并将其适用于当前的冲突，包括否决在刑事案件中适用的法律的权力，那么，陪审团的构成就变得非常关键了。扭曲了陪审团的代议制特征，将会扭曲陪审团所做的“政治”（社会共同体定义的）决定。在陪审团遴选中，一种长期而重大的扭曲最终将会引发这样的问题：作为一种机构，陪审团是否已被大大改变，以至于它既不能基于对手边冲突的真正理解而做公正裁决，也不能发挥其作为社会共同体参与工具的作用。一句话，陪审团审判可能失去其正统性，甚至威胁法律本身的合法性。
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像杰斐逊所说，因为成为陪审团一员的机会，如同选举资格一样，是公民权的重要组成部分，所以，界定同阶陪审团就是在界定谁属于美国。
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本章的第一节是肯尼思·卡斯特1989年《属于美国：平等公民权与宪政》一书的导言节选。要求你思考的问题是，公民权的平等性，既与美国的含义有关，也与谁属于和谁不属于这个共同体有关。这一问题贯穿本章所有的读物，主导着关于什么是同阶陪审团的所有法律标准和政治判断。
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在思考卡斯特的分析框架以及后面的案例和提示过程中，重要的是牢记有关21世纪美国多元性的一些基本事实。由于人口统计数的迅速变化，美国正在成为一个多种族社会，其中的少数身份的概念正在不断地重新界定。2000年的全国人口普查显示，1990年至2000年间，美国的有色人群的数目和百分比都有显著增长。这些变化导致非洲裔、拉丁裔、亚裔和太平洋裔以及土著美国人的总百分比，从1990年的25%上升到2000年的30.6%。
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对未来人口增长的预测，显示出美国“少数”人群的持续而大幅度的增加。2000年的人口预测显示，如果目前的增长率保持下去，到2050年，非白人将占总人口的49.9%，这50年间发生的特定百分比的变化如下：白人将从69.1%下降到50.1%；黑人将从12.7上升到14.6%；亚裔将从3.8%增加到8.0%；西班牙裔将从12.6%增加到24.4%。尽管其他预测更加保守，但人口统计变化的净结果是，在50年内，美国将不存在多数种族了，而是一个名副其实的少数群体组成的国家。2000年人口统计和预测的相关资料，可以从www.census.gov找到。
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确定何谓同阶陪审团是一个非常急迫而复杂的工程，对法律和日常生活都有重大影响。在卡斯特教授“平等、法律和归属”一文提供的背景下，本章的重点在于两个最为重要而有趣的要点：当前存在于陪审团遴选中的法律和政治问题。其中的每一个要点都引起了重大的公共讨论，基于良知，形成了极大的意见分歧，而在法律学者和政策制定者中，各自也难于达成一致。前一个要点——平等地将妇女纳入陪审团，而又不损害陪审团的作用和权力——首先以短篇小说的形式提出。苏珊·格莱丝贝尔的小说《她的同阶陪审团》，描写细致入微，但极具震撼力。这个主题复现于劳拉·杜莉教授的法律评论文章节选中，该文探索了陪审团的作用和权力是如何被削弱的——通过复活一种对妇女的态度，这种态度在历史上曾经使她们无法接近陪审席和投票箱。后一个要点——运用强制剔除（peremptory challenges）来影响刑事陪审团的种族构成——则直接触及了一个核心问题：美国如何界定自身，又如何遴选陪审团？
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下面一些选文显示，在选择陪审团时，法律和宪法上对歧视的反对几乎完全集中在这样一个问题上：在选择陪审团全体成员过程中，是否对某些可识别的群体采取了制度性的歧视？选择一个特定的庭审陪审团，与陪审员的遴选不同，几乎完全躲过了法律的审查。但在第五节所选的“拜特森案”中，最高法院重新检视了一位检察官在参与挑选被告的庭审陪审团时，有意将种族歧视运用于强制剔除之中。“拜特森案”只是反省种族与庭审陪审团选择问题的开始，而第六节所选的劳伦斯教授关于无意识的种族歧视的文章和第七节的“米勒-埃尔诉科克瑞尔案”也都显示了这个问题。种族自觉的问题，以及本章选文所提出的法律问题，将公正陪审的选择问题，推展到美国整个的种族正义问题上。
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第一节 平等、法律和归属：一篇导言[377]
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肯尼思·卡斯特
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平等的理想是美国公众生活中文化的主旋律之一。从《独立宣言》到总统就职的效忠宣誓，有关平等的华辞丽句浸透了我们国家的象征。从最早的殖民时期开始，平等在我国历史上一次又一次成为振奋精神的呐喊，成为一种许诺，成为举国信奉的章程。正是平等的理想，触动我们的情感。平等的所有方面——抗议、希望和信仰，与情感相融合——在25年前一个8月的下午汇聚在一起，马丁·路德·金向林肯纪念堂前的众人发表演说，不断重复着“我有一个梦想”。
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马丁·路德·金心目中的未来是一个不可分离的国家的理想——这个国家将为每个人都提供正义，从而弥合种族分离。用梦想作为比喻，使他能够在宪法许诺的平等与1963年美国种族关系的现实之间做鲜明的对比。但是，如果马丁·路德·金是一个梦想家，他也知道如何面对实际情况：从公共汽车上的隔离，到就业方面的歧视。他做演说的切近目的是变革这个国家的法律。在他面前，万众聚集，“向华盛顿大进军”，声援成为1964年《民权法案》的那个议案。他懂得，一旦黑人认为自己属于美国，这个国家就必须将表达于最高法院建筑物上的理想化为现实：法律之下的平等正义。
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这种对法律能力的信任，在美国人中相当普遍。平等主义的主流一直贯穿美国社会，因而我们经常诉诸法律，以实现我们的理想。不过，马丁·路德·金凭借他的历史意识和自身体验，有理由相信拉尔夫·达伦多夫[378]的讽刺警句：“在法律的前面人人平等，但在法律的后面不再平等。”奴隶制和种族隔离，对生于国外者的歧视，对某些宗教信仰者参与政治的限制，将妇女实际排除出公共生活之外——所有这一切都在提醒我们，法律可以成为集体压迫的工具。平等与公民权早在内战后就已明确写入宪法第十四修正案，不过，我们的宪法已被塑造得有助于实现这种被合法化的压迫了。
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如果触及平等问题的法律有其两面性，它也不过是反映了美国社会的主流态度。冈纳·默戴尔[379]在二战期间的创作中，将种族关系的这一矛盾方面称为“美国的两难”。默戴尔看到，美国白人真诚地献身于这个国家的平等主义和个人主义的理想，不过，他们同样接受对黑人的平等和个性的制度性剥夺。我们的社会在对待妇女和其他文化上的少数群体时，也有着同样的两面性。
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一代又一代的美国人——白人、男性和本土出生者——何以能够生活在他们的平等理想与实际行动的不和谐中？技巧再简单不过：将处于从属地位的群体排除出去，然后再界定社会共同体的公共生活或者社会共同体本身。这种排除的倾向不是固有的，它是在文化移入的过程中出现的，而这种文化移入所形成的个人自我定义，出自对自己群体的依附和与其他群体的隔离。“罗杰斯与哈默斯坦”[380]说得好：“你已经被精心教化了。”文化塑造个人身份，其方法是将作为榜样的“我们的”信仰和行为，同我们回避的其他人的信仰和行为进行比较。在我国，这样的例子不胜枚举：
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美国很早接受了外来者无可避免的存在……尽管每一公民都可以声称具有一系列基本的法权，但其中一些人几乎肯定是局外人。真正的成员资格要由宗教信仰、种族、语言或行为这些额外的检验标准来决定，这些检验标准在不同的时间里和不同的族群中有显著的不同。每一代人都传给下一代一个没有答案的问题：谁真正属于美国社会？
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