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在有暴力存在的离婚案中适用调解，其基本理由与在刑事案件中所援用的理由没有实质的区别。比如埃里克森（Erickson）和麦克奈特（McKnight），作为资深的调解人参与了因家庭暴力而离婚的案件，他们主张，调解不仅减少了未来虐待的可能性，而且“鼓励合作式的互动，”并且可以“减少敌意，为男女双方设定更清晰的界线”。为了实现这些目标，夫妻虐待案的调解须由训练有素和经验丰富的调解人主持，他应当采用一种有所改动的标准调解过程。
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尽管埃里克森和麦克奈特没有提及调解人的必要资质，但他们建议对调解过程做一些改变，以适应家庭暴力案件。他们提出了保护被害人安全的三条规则，其基本前提是让调解人首先试图揭开夫妻之间的虐待史。第一条规则，调解人应当将虐待作为一个严肃的事件，而不是作为真实的事实，并立即着手关注保护、分界、交流程序和安全等事项。第二条规则，鼓励调解人强烈声明虐待永远没有理由，这要求调解人回避某些讨论的话题，包括虐待是如何“出现”的，谁是有错的一方。第三条规则，罗列特定的步骤：（1）为被害人提供有关保护令的信息；（2）讨论其他的保护措施，比如叫警察；（3）就孩子的交接和当事人的联络设定清晰的界线；（4）鼓励被害人寻求有同情心的律师的帮助；（5）要求当事各方将各自的律师带人调解会；（6）考虑被殴妇女的代理律师是否对调解中的被害人有益。
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像其他提倡在刑事案件中适用调解的人一样，埃里克森和麦克奈特也发现了某些家庭暴力案件不适宜调解。他们的排除标准大部分涉及虐待者的表现，比如，丈夫“完全不把妻子的一言一行当回事，拒绝承认她的价值”，丈夫目前还在虐待他的被害人，以及丈夫携有武器或者吸毒酗酒。当夫妻试图在正式的调解会之外解决问题时，或者，如果任何一方违反了调解规则并拒绝遵守这些规则，也应当不让他们涉入调解。埃里克森和麦克奈特相信，排除了这些不宜调解的家庭暴力案件，并且遵循为适宜调解的案件确立的特殊程序，调解将会在配偶虐待案中“奏效”。
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3、在调解中甄别家庭暴力
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家庭暴力案件调解中的甄别工作，涉及两种相互独立的确定。第一，与刑事案件不同，那里的虐待已经被贴上问题标签，而离婚调解人却必须有确认夫妻暴力关系史的某些机制。不仅如此，这些调解人还必须能够援用特定的标准，以确定该案是否适宜调解。第二，调解人需要有能力甄别当前存在的暴力，尤其是甄别这一暴力是否由调解协议所致。第一种甄别只在离婚调解案中适用，第二种甄别与刑事和民事的夫妻虐待案件的调解都有关联。
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那些著书立说讨论调解中发现家庭虐待史的甄别机制者，他们的问题及提问方式皆有所不同。埃里克森和麦克奈特只向夫妻提一个可以确认虐待的问题：“在你们的婚姻关系中存在虐待吗？”紧接下来的问题是为了确认所存在的虐待类型：（1）人身的；（2）情感的；（3）药物的；（4）其他的。大卫·钱德勒（David Chandler）所描述的夏威夷甄别方案，也是由调解人问一个问题：“请您告诉我，在你们夫妻关系中，你是否遭受你丈夫的人身虐待？”夏威夷方案扩大虐待史的范围，进一步追问最近一次虐待发生在什么时候，该妇女是否害怕未来的伤害，她是否觉得虐待已经限制了她与配偶“平等”对话的能力。只有对有关人身虐待的问题做肯定回答的妇女，才会被问及后三个问题。
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琳达·格德娜（Linda Girdner）在一个只构造了一半的面谈公式中，最全面地评价了虐待史，她称这个公式为“冲突评价草案”（Conflict Assessment Protocol）。该草案首先探查夫妻的决定模式、冲突关系的解决和愤怒的发泄方式。草案中这部分的目的是让调解人做适当调整，以适应控制局面的需要。面谈的第二部分是进行一系列的提问，目的是引导当事人承认特定的虐待行为。基于这种运用于家庭暴力研究的“冲突战术评估”（Conflict Tactics Scale），关于虐待的提问涉及了情感、性和人身领域。面谈紧紧围绕掌控、妒忌、虐待儿童和毒瘾等特殊问题。每一个这样的问题都是分别向夫妻一方提出的，但都是为了弄清一方是否虐待了另一方。
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只有大卫·钱德勒描述的甄别程序包括了“什么时候”的问题，这个问题可以让调解人知道是否虐待还在发生，或者虐待只是夫妻关系史的一部分。令人遗憾的是，较少注意探究当前的虐待，可能反映了一种陈旧的想法，即，一旦夫妻双方要终结他们的关系，虐待也就不会再有了。像我们前面用资料证明的，分居后的虐待是司空见惯的，并且通常是危及生命的。
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简言之，甚至作为样板的调解方案，其确认涉及殴妻文化的案件甄别机制，似乎也存在着缺点和不足。我们强烈怀疑，在大多数其他案件中，是否也欠缺起码的甄别，尤其是涉及离婚、儿童监护或者财产分割的时候。
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提示与问题
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1、调解是否对妇女不公，这个问题是有争议的。琼·凯莉和玛丽·杜瑞在对加利福尼亚州两个家庭调解方案的实证研究中，检视了男女对调解过程的各种反应。虽然她们的研究结果并不是结论性的，也没有超出对加州情况的归纳，但她们发现，“大多数的男女都没有将调解过程视为不公、不利或者认为导致了一份他们相信是与其利益相反的协议。”[421]
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2、在家庭暴力案件的调解中，应提供什么样的防护屏障？
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3、性骚扰问题的调解也是有争议的。法律要求现有公共机构和私人公司有一些程序，以应付性骚扰的控诉，这些程序中相当一部分包含着调解的成分。如果对这种性质的指控进行调解，会产生怎样的问题？在解决这类事件的过程中，调解提供的都是积极的东西吗？性骚扰的被害人在调解中的输贏各是什么？被控性骚扰者的输贏又各是什么？
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♣共同体调解始于这样一个想法：纠纷的便捷解决应当发生在正式的法庭之外。在过去15年中，这一想法已经被制度化。作为一种结果，调解现在与司法体系紧密地结合起来，其结合的方式，正是这个想法的早期提倡者所不喜欢的。下面的文章检视了法院和调解方案之间关系的历史和现状。
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第四节 废弃辩诉交易[422]
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詹妮弗·史密斯
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尽管在民事案件和有限的少年犯罪、轻微犯罪的法律领域里ADR 的使用已经增加，但ADR还很少被用来解决涉及成人重大犯罪的纠纷。本文中，我将勾勒出一项在刑事司法体系主流中适用ADR的建议，以之作为对当前辩诉交易和审判双轨制的常规替代。这种新的纠纷解决体系将对辩诉交易进行修正：规定必须参加调解会，只在少数情况下，才最终采用庭审。ADR将授权检察官对罪犯因人而异地施用更有效的刑罚，给被告人一个缓冲，使之不受当前广泛的刑事起诉自由裁量权的损害，并且给大众一个更可靠、更负责任的司法体系。
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在详细描述我所建议的ADR之前，应当指出某些影响刑事法律中 ADR的适用的那些重要因素。第一，刑事案件中缺少正式的ADR，这本身意味着许多人认为，重大犯罪和ADR基本上是不相配的，尽管如此，辩诉交易却已经在刑事司法体系内部制造了谈判。当我们遭遇反对建议中的调解制度的意见时，我们应当考虑它是否比当前不受监督的谈判制度更加先进。许多刑事案件的确是理想的适用ADR的候选人，因为它们在法律上是常规化的，涉及复杂的人的因素，用个别化的解决方式更有好处。
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第二，辩诉交易制度大半是不受规则调整的，因为检察官们有广泛的自由裁量权，可以决定起诉谁，起诉什么罪名，是否用宽大来换取认罪和作证。对这种自由裁量权是争议频仍的，而这些私下谈判的官方记录不足以让公众确定，这种强化的法律实施所获得的利益，是否超过了潜在的歧视和被滥用的风险。
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第三，在控辩双方的权力斗争中，公众的利益并没有得到充分而必要的代表。检察官感兴趣的是一种有利于定罪的纠纷解决制度，而辩护律师感兴趣的是一种有利于无罪的纠纷解决制度。但是，一般公众的利益在于平衡收益和成本，以便实现一种制度，用每个美元最大限度地购买正义，而在针对公民自由的暴力犯罪中将损耗降到最低。
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对刑法中ADR的反对
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不难找出ADR在重大刑事案件中使用较少的一些可能理由。毕竟，ADR鼓吹的观点是：争论利益，总比争论是非好。但是，当问题涉及抢劫、袭击乃至对无辜公民的谋杀时，ADR的精华消除了我们在刑事司法制度中想要的所有要素。刑法，精确说来，就是要确定谁是对的，而那个错了的人又应当受到怎样的惩罚。然而，许多涉及强烈道德否定因素的纠纷，可以通过ADR得到有效解决，包括人质危机和环境污染案件。道德的判断和惩罚的愿望，因而并不天生阻碍通过ADR来解决重大犯罪。
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还有其他潜在的反对意见。公幵审判服务于一些重要目的：需要为犯罪行为的可预见后果提供可见的证据，保障伴随公开性和公开程序的公正，法治之中先例的价值，需要对违反社会共同体标准的人实施制裁。庭审还为刑事被告人提供了许多程序保护，而这些保护在调解中却可能遭受损害。
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另外，任何纠纷解决制度，只要它修正了控方讨价还价的能力，就注定是有争议的。对某些人而言，起诉的自由裁量权是有益的；而对另一些人而言，起诉的自由裁量权无异于歧视。批评家们声称，检察官保护警察对公民自由的侵犯，并且漠视控方证人的伪证。虽然有大量的数据研究证实存在选择性起诉，但这并没有说服法院刺破力量强大的控方自由裁量权的面纱。[423]另一方面，控方经常使用他们的优势，让司法制度运作得更省钱、更有效，并且保护无辜者不受迫近的身体伤害。挑战因而在于设计一种ADR制度，可以用来处置这些相互竞逐的利益，并且能够比现有的替代手段做得更好。
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强制调解的建议
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