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1702825880 一些制定法授权法院可以命令调解,但对虐待案规定了例外。大多数案件的困难在于,没有认定虐待的真正机制。比如,明尼苏达州规定,家庭关系事项可以在听审之前、之中、之后适用调解。有趣的是,调解人得到这样的指导:“竭尽全力促成和解……但没有强制权。”该制定法规定了一个例外,如果法庭确定,某一当事人或其孩子“有可能理由遭受另一当事人的身体虐待或性虐待”,就不适用调解。该制定法还特别规定了调解人的资格条件,其中之一是至少40个小时的调解培训。调解协议,如果形成的话,不经当事人及其律师的同意,不可以提交给法庭。如果当事人没有达成作为调解结果的协议,调解人可以向法庭建议进行一项调查,以协助当事人解决“争议”。在有限的案件中,调解人可以进行这种调查。
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1702825882 北达科他州仅仅是说“法院可命令调解,费用由当事人负担”。像明尼苏达州一样,它还申明,如果监护、抚养或访问权案件涉及或可能涉及程序中任何一方或其孩子遭受身体的或性的虐待,则不得命令调解。该制定法没有提到任何可以确认这种虐待的机制。北达科他州法院得到指示,从该法院认可的合格者中任命一位调解人,而由州最高法院负责确立最低资质标准。特别禁止调解人将律师排除出调解。
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1702825884 至少一个州允许法院在考虑了虐待因素之后,如果认为适宜调解,仍然可以命令调解。俄亥俄州的一个法院得到指示:考虑到虐待的存在之后,仍然可以命令调解,但是,“仅限于法院确定这样做最有利于当事人的利益,而且要对认定的事实做特别的记录。”要求调解人为法院出具一份报告,可以内附调解协议,但法院不受该报告的约束。
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1702825886 其他一些制定法更加特别地规定,依特定情况,何种家庭暴力案件可以调解或者不得调解。例如,伊利诺斯州规定,强制执行访问令的家庭暴力案件不适用调解,但调解共同监护问题是可以的。在伊利诺斯州,法律要求,在共同行使监护权的案件里,当事人首先要提交一份“共同抚养协议”。一旦提交这份协议,有关它的修改、纠纷或违反都可以调解。法院还可以为确定共同监护是否适当而命令调解。同样,在强制执行访问令过程中,法院可以安排咨询或调解,除非是那些有证据证明存在家庭暴力的案件。
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1702825888 两相比照,一些制定法对于程序或调解人资格规定得极为详尽,但却忽视了家庭虐待的可能。比如,堪萨斯州有关家庭法律事项的制定法规定:“法院可在任何时候,就儿女监督或访问的任何争议事项,应一方当事人的动议或者法院自己的动议,命令调解。”制定法包括一个条款,专门勾勒了调解人的任命和资质,并且要求法院考虑以下内容:某协议是否专为某个特定调解人而存在;冲突和偏见问题;调解人关于堪萨斯司法体系和家庭关系案件的知识;调解人关于指导来源的知识;调解人关于儿童成长问题、儿童医疗问题、离婚对孩子的影响和家庭心理学的知识;以及调解人的培训和经验。密歇根州更是对调解人做了特别要求:他们必须有“许可或者有限许可,方能从事心理学方面的调解,或者,有咨询、社会工作或婚姻家庭咨询专业的硕士学位”。
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1702825890 那些专注于谁是调解人的州,许多都要求调解人参加培训班。密歇根州的制定法规定了不少于40小时课堂指导和250小时实习经验的培训方案。威斯康星州也规定了调解,要求调解人有25小时的培训或不少于3年的纠纷解决经验。有趣的是,调解人担负确定调解是否适宜的责任。如果调解人发现调解不适宜,他应告知法院,法院如果发现参加调解会引起“不必要的困境”或危及一方当事人的健康或安全,将放弃调解。如果调解人发现配偶间的殴打或家庭虐待,就是存在所谓“不必要的困境”。是否允许律师出现在调解会上,由调解人自由裁量决定。
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1702825892 堪萨斯州的制定法将不寻常的关注给予了调解过程。该法在“调解人义务”项下罗列了调解人的责任,包括要求调解人建议每一方当事人都去获得独立的法律建议;然而,该法只允许当事人参加调解会。与其他许多州的制定法不同,调解过程中获得的信息并不是保密的。调解人有;义务告知当事人,调解过程并不保密,可能会被公布。要求调解人书面建议各方当事人,在起草协议和修改对方起草的协议时,要获得法律帮助。该法没有提及家庭暴力问题,但它的确规定了任何一方均可在第二次调解会后终止调解。调解人在认为继续调解将“伤害”一方、双方或孩子时,或者在认为缺乏有意义的参与时,也可以终结调解会。该州没有明确定义何谓“伤害”。
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1702825894 2、强制调解
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1702825896 在加利福尼亚州,监护纠纷的调解是强制的,而且没有规定存在家庭暴力时不适用调解。法院任命调解人,他可以是“家庭调和法庭、缓刑执行局或者心理健康服务机构的专业人员,也可以是法院指定的任何人或机构”。另外,被任命的调解人有权不让律师参加调解会。该制定法还规定,协议应限于特定监护事项,规定“应以平衡双方当事人权力关系的方式进行谈判”。关于如何进行有效的权力平衡,没有建议的指标或推荐的参考资料。调解人受命“尽最大努力促成和解”。调解人可以会见涉案的孩子,如果当事人提出分别调解的要求,或者存在家庭暴力史,调解人还有权个别会见当事一方。因此,该法并未排除家庭暴力案件的调解,而是规定了分别调解。
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1702825898 加利福尼亚州制定法有一项有趣的“帮助人”(support person)制度,他可以陪伴当事人参加调解,但是,该制定法还规定,调解人可以驱逐帮助人,如果“帮助人作为律师参加调解,或者特定帮助人的出现会破坏调解过程”。赋予加利福尼亚州调解人这样的权威,会产生一系列的问题,其中之一是,这种权威与法院广泛自由任命某些资质很低的调解人共同作用,既排除了当事人的律师,又排除了“帮助人”。
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1702825900 北卡罗来纳州有一个强制调解的制定法,但给予法院权威,在涉及家庭暴力案件中放弃调解。该州要求儿童监护案件应该安排调解,或者在听审之前,或者在听审之后。制定法规定了一个例外,如有好的理由,法院可以放弃调解。好的理由可能包括:主张有虐待和遗弃幼儿的行为、酗酒、吸毒、不必要的困境、非自愿参加调解和配偶虐待,等等。另外,每方当事人都可以提出将调解人解职的动议,理由可以是调解人偏袒一方,也可以是与一方当事人关系过热或者有其他偏见背景。该制定法所声称的目的之一是:“提供一个建设性的、秘密的、非对抗的背景……让当事人的痛苦和焦虑最小化,尤其是儿童。”
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1702825902 俄勒冈州不仅有强制调解制定法,而且有强制仲裁制定法,只涉及财产分割和财产处置的“家庭关系”案件。该州确实为法院提供了权威,因某些好的理由可以排除某些案件的调解。该制定法还规定了共同监护案程序中的强制调解,“在法院建立的调解方案内或者由法院认可的任何调解人安排进行。”应一方当事人的动议,法院可以放弃调解,如果参加调解将导致情感痛苦的话。该制定法没有特别提到虐待,但的确有一些其他的保护。尽管该制定法赋予法院在其他案件中设置调解程序的权威,但任何财产分割或儿女/配偶抚养/扶养事项的调解都要求当事人和他们律师的书面同意。不仅如此,调解人不经当事人同意,不可以向法院做任何实体性的建议。该法对调解人的教育和经历规定了最低资格标准,同时给予法院自由裁量权,直接或通过公私机构聘请调解人或者与之取得联系。调解程序是私下的和秘密的。
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1702825904 犹他州制定法规定了一个强制调解方案,但又规定某些案件可以例外:调解会引起不必要的困境,或者威胁任何一方当事人,或者威胁当事人孩子的身心健康或安全;或者一方当事人是配偶间暴力的实施者或被害人。
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1702825906 至少有一个州,调解是作为一种公共政策而被鼓励的。缅因州的制定法正式宣称,调解解决父母之间的纠纷是幼儿的最大利益。因此,该法规定,幼儿监护诉讼必须适用调解。该法规定,法院基于宣誓书(affidavit)支持的非常理由,可以放弃调解。一旦进入调解,法院必须确定当事人是真诚努力进行调解。如果法院没有发现这种真诚,它可以命令当事人调解,可以驳回诉讼,可以评估律师费,或者施加任何其他“适当”制裁。另外,儿童监护法规定,调解人在调解儿童监护案时,应当考虑“父母间存在的家庭虐待史”。该法还规定,法院不应将离家出走作为确定亲权的一个因素加以考虑,如果父母一方的出走是由于“身体伤害或者有身体伤害的严重威胁”。然而,这部家庭关系制定法中的一章规定,保护令案件不适用调解。
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1702825908 (二)配偶虐待案中的调解
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1702825910 在两种类型的法律案件中,殴打者与其被害人之间是可以进行调解的:(1)刑事伤害/殴打案;(2)离婚和儿童监护案。尽管案件类型将决定协议的具体形式,但虐待与被虐待夫妇间的刑事和离婚调解,与一般公众的调解不会有显著的不同。无论刑事案件还是民事案件,旨在消灭针对被害人的暴力的那种调解,将导致一种有所变异的协议:“虐待者先生同意不打被害者夫人,而被害者夫人同意与虐待者先生谈任何事,条件是他没有喝酒。”在此,我们的目的是有限的:我们仅希望提供一个描述性的、如何进行家庭暴力调解的概况,就此,我们批判性地评价一下这些调解方案的弱点。
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1702825912 1、刑事伤害与殴打案的调解
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1702825914 除许多离婚和儿童监护案适用调解外,每年还有几千个涉及刑事伤害的案件被推荐……给调解中心。这一推荐是法官、地区检察官和法庭书记所做的。许多案件中,公共调解中心派其工作人员到法院搜寻这样的案件,而法院工作人员也认可他们努力去和当事人取得联系,以便调解。
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1702825916 在针对配偶的刑事伤害和殴打案中适用调解,这一做法一直受到某些学术文章的鼓励和支持。这些文章为调解提供了理由,将其作为法院系统的一种替代。比如贝特尔(Bethel)和辛格(Singer)的一篇重要文章,将调解标榜为一种重要的、崭新的、治愈家庭暴力的灵丹妙药。他们描述了一个典型的共同体调解方案,将家庭暴力案件纳入其间,声称是调解这些案件的行家里手。这个中心叫“公民投诉中心”(Citizens’ Complaint Center),在哥伦比亚特区,独立于检察官办公室。像所有该中心处理的纠纷一样,家庭暴力案的调解只有在当事双方同意下才能进行。调解发生在规定的时间和日期里,只有一次听取情况,典型情况下,每个案件安排两名调解人。贝特尔和辛格认定调解更快速、更省钱,并且给予双方力量,因为调解要求双方直接参与解决过程。他们还指出:调解缓解了法律体系资源的紧张,因为它不要求法官、检察官和辩护律师投入时间。
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1702825918 步调稍有不同,考科兰(Corcoran)和梅利米德(Melamed)同样鼓吹调解,理由是它与法院系统相比不那么遥远,也多一些个人色彩,因为法院传统上对被殴妇女的诉求反应迟钝。他们声称,被殴妇女没有得到拘束令、警察、检察官、法官和陪审团的保护。警察通常未能逮捕虐待者,检察官很少起诉家庭案件,而法官和陪审团拒绝将进入司法体系的、为数不多的虐待者定罪量刑并投人监狱。刑事指控仅仅试图控制家庭暴力(并且做得不够),没有触及殴打的社会原因。在这些作者看来,需要更加注重利用具有同情感的方法处理家庭暴力,这种方法结合了对被害人的支持和对加害者的治疗。通过直接处理暴力,包括其原因与和好手段,“夫妇可以实际体验到救济与支持,知道别人也共享了他们的体验……”像贝特尔与辛格一样,他们也主张“调解给被害人以力量,给虐待者以自新,是典型的具有建设性的冲突解决,为结束恶性循环的暴力提供了一个机会”。他们提出,调解能够有效终止进一步的暴力,因为这一过程为解决虐待案之外的其他冲突树立了榜样。调解还有立竿见影的实际效果,包括有能力构造一个即时的保护性协议,内容涉及适当的刑事司法机制或者一项虐待者正在寻求的协议。
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1702825920 考科兰和梅利米德建议,对调解过程做些改动,以解决主要由被害人的代理人提出的有关家庭暴力案件调解的问题。第一,他们建议调解包括被害者的代理人或者律师,这些人可以平衡谈判的力量。非中立者的存在,可以消除隐藏的威胁,以便被害人的权利得到更好的保护。第二,他们建议运用当事人私人秘密会议,鼓励当事人揭露威胁或虐待,并检查被害人是否安全。第三,他们建议适用一些调解的前置条件,比如咨询或保护令,以鼓励被害人和虐待者获得外在帮助。第四,他们建议调解人采取积极步骤,通过询问或访问,确定是否存在虐待关系。
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1702825922 考科兰和梅利米德认为,调解对于被殴妇女及其虐待者都有积极影响。为了支持这一立场,他们引证了贝特尔和辛格所做的研究。贝特尔和辛格比较了家庭暴力案件的调解结果与非家庭暴力案件的调解结果,他们让调解人在调解结束大约两个月以后,通过电话和当时的当事人取得联系。比较之后的统计数据显示,就当事人对于调解过程、协议以及对协议遵守情况的满意程度而论,两类案件没有显著区别。依据未向读者公布的数据,贝特尔和辛格的结论是:家庭暴力案件“并不比其他个人之间的纠纷更不适宜调解”。尽管贝特尔和辛格也承认调解不应适用于最严重的配偶暴力案,他们还是做了防止误解的说明:更多的研究可能会证明调解在这些案件中的有用性。
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1702825924 尽管贝特尔和辛格声称,调解可以保护被殴妇女不受进一步的暴力,但其他实证研究显示这可能是不真实的。例如,德斯蒙德·埃利斯(Desmond Ellis)发现,被殴妇女,如果是经调解而不是经有律师介入的法庭审判,分居后更容易再遭虐待。他报告说,律师比调解人更善于运用特殊的策略“挑战”殴打者。比如,律师可以求助于保护令或警察介入等法律强制,以寻求增加暴力者自身的不利后果。
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1702825926 一些被殴妇女的律师引用埃利斯的实证研究,他们不断强调,被害人永远不必为她们的人身安全进行谈判。这些律师坚决主张,安全是一项基本的权利,在任何情况下都不应该拿来进行讨价还价。在这方面强迫被害人与其虐待者谈判,既损害了这样一条信息,即,家庭暴力是一种犯罪,又强化了当事人之间力量的不平衡。一些人主张,调解应该与其他干涉努力一并使用,“就停止暴力而进行的调解,永远都是不适宜的”。然而,甚至对某些主张限制使用调解的人而言,为配偶虐待案的被害人“输血打气”,通常被认为是调解的积极效果之一。
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1702825928 2、离婚调解
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