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提示与问题
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1、调解是否对妇女不公，这个问题是有争议的。琼·凯莉和玛丽·杜瑞在对加利福尼亚州两个家庭调解方案的实证研究中，检视了男女对调解过程的各种反应。虽然她们的研究结果并不是结论性的，也没有超出对加州情况的归纳，但她们发现，“大多数的男女都没有将调解过程视为不公、不利或者认为导致了一份他们相信是与其利益相反的协议。”[421]
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2、在家庭暴力案件的调解中，应提供什么样的防护屏障？
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3、性骚扰问题的调解也是有争议的。法律要求现有公共机构和私人公司有一些程序，以应付性骚扰的控诉，这些程序中相当一部分包含着调解的成分。如果对这种性质的指控进行调解，会产生怎样的问题？在解决这类事件的过程中，调解提供的都是积极的东西吗？性骚扰的被害人在调解中的输贏各是什么？被控性骚扰者的输贏又各是什么？
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♣共同体调解始于这样一个想法：纠纷的便捷解决应当发生在正式的法庭之外。在过去15年中，这一想法已经被制度化。作为一种结果，调解现在与司法体系紧密地结合起来，其结合的方式，正是这个想法的早期提倡者所不喜欢的。下面的文章检视了法院和调解方案之间关系的历史和现状。
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第四节 废弃辩诉交易[422]
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詹妮弗·史密斯
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尽管在民事案件和有限的少年犯罪、轻微犯罪的法律领域里ADR 的使用已经增加，但ADR还很少被用来解决涉及成人重大犯罪的纠纷。本文中，我将勾勒出一项在刑事司法体系主流中适用ADR的建议，以之作为对当前辩诉交易和审判双轨制的常规替代。这种新的纠纷解决体系将对辩诉交易进行修正：规定必须参加调解会，只在少数情况下，才最终采用庭审。ADR将授权检察官对罪犯因人而异地施用更有效的刑罚，给被告人一个缓冲，使之不受当前广泛的刑事起诉自由裁量权的损害，并且给大众一个更可靠、更负责任的司法体系。
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在详细描述我所建议的ADR之前，应当指出某些影响刑事法律中 ADR的适用的那些重要因素。第一，刑事案件中缺少正式的ADR，这本身意味着许多人认为，重大犯罪和ADR基本上是不相配的，尽管如此，辩诉交易却已经在刑事司法体系内部制造了谈判。当我们遭遇反对建议中的调解制度的意见时，我们应当考虑它是否比当前不受监督的谈判制度更加先进。许多刑事案件的确是理想的适用ADR的候选人，因为它们在法律上是常规化的，涉及复杂的人的因素，用个别化的解决方式更有好处。
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第二，辩诉交易制度大半是不受规则调整的，因为检察官们有广泛的自由裁量权，可以决定起诉谁，起诉什么罪名，是否用宽大来换取认罪和作证。对这种自由裁量权是争议频仍的，而这些私下谈判的官方记录不足以让公众确定，这种强化的法律实施所获得的利益，是否超过了潜在的歧视和被滥用的风险。
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第三，在控辩双方的权力斗争中，公众的利益并没有得到充分而必要的代表。检察官感兴趣的是一种有利于定罪的纠纷解决制度，而辩护律师感兴趣的是一种有利于无罪的纠纷解决制度。但是，一般公众的利益在于平衡收益和成本，以便实现一种制度，用每个美元最大限度地购买正义，而在针对公民自由的暴力犯罪中将损耗降到最低。
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对刑法中ADR的反对
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不难找出ADR在重大刑事案件中使用较少的一些可能理由。毕竟，ADR鼓吹的观点是：争论利益，总比争论是非好。但是，当问题涉及抢劫、袭击乃至对无辜公民的谋杀时，ADR的精华消除了我们在刑事司法制度中想要的所有要素。刑法，精确说来，就是要确定谁是对的，而那个错了的人又应当受到怎样的惩罚。然而，许多涉及强烈道德否定因素的纠纷，可以通过ADR得到有效解决，包括人质危机和环境污染案件。道德的判断和惩罚的愿望，因而并不天生阻碍通过ADR来解决重大犯罪。
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还有其他潜在的反对意见。公幵审判服务于一些重要目的：需要为犯罪行为的可预见后果提供可见的证据，保障伴随公开性和公开程序的公正，法治之中先例的价值，需要对违反社会共同体标准的人实施制裁。庭审还为刑事被告人提供了许多程序保护，而这些保护在调解中却可能遭受损害。
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另外，任何纠纷解决制度，只要它修正了控方讨价还价的能力，就注定是有争议的。对某些人而言，起诉的自由裁量权是有益的；而对另一些人而言，起诉的自由裁量权无异于歧视。批评家们声称，检察官保护警察对公民自由的侵犯，并且漠视控方证人的伪证。虽然有大量的数据研究证实存在选择性起诉，但这并没有说服法院刺破力量强大的控方自由裁量权的面纱。[423]另一方面，控方经常使用他们的优势，让司法制度运作得更省钱、更有效，并且保护无辜者不受迫近的身体伤害。挑战因而在于设计一种ADR制度，可以用来处置这些相互竞逐的利益，并且能够比现有的替代手段做得更好。
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强制调解的建议
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我所建议的是一种强制的调解制度。控辩双方都要拿给调解人一份不对外公开的勾勒案情的摘要，各自从本方的角度描述案件的特殊情节，并且开列和解的条件。未能达成和解也不会受罚，不过，双方都须用最多30分钟时间来倾听对方的案情摘要，描述和防守本方的和解条件。
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美国律师协会从一批控辩律师中筛选一些合格的调解候选人，主持我所建议的调解的中立者正是从这些候选人中随机选出的。调解人的质量控制标准和培训要求，也是由这些候选人确定的。调解人的责任是促进，他不对实体公正负责，也不必努力影响调解的实体结果。
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谈判中的所有陈述对外都是不公开的，除非是作为最后辩诉协议的一部分而加以公开。居中调解者要保存关于讨论和结果的书面记录，以备上诉或数据统计之用。为了确保实体结果不因种族、阶层或其他歧视而扭曲，县、州、联邦的数据必须是可以追踪的。比如，如果控方在大选之年更多地寻求死刑，那么这种扭曲就会反映到数据之中。与此相对，调解人对讨论的描述也是被封存的，除非一方对和解提出了上诉。这种情况下，该描述可被用来说明和解无效，但不能被用于其他任何进一步的程序。
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律师们可以代表政府，也可以代表被告。在庭审时不能放弃的宪法保护，在调解时也不能放弃。任何涉及认罪和承担法律责任的和解都需要一个简易的庭审，让法官来确保被告是在明知的情况下放弃某些制定法和宪法上的权利的，同时也让被告理解其认罪决定的法律后果。不是所有的被告都须认罪，比如，离家出走的少年干了小偷小摸之事，如果他同意完成一个改造计划，就可能完全避免起诉。再如，作为和解的一部分，可以要求一个请求认罪的谋杀嫌疑人到法官面前陈述其犯罪事实。
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证据规则在调解中可以暂停适用，但是，任何在庭审时不可采纳的证据，在调解时也不可采纳。这将鼓励广泛的和解讨论，而又不损害宪法规定的被告人获得庭审的权利，如果他要履行这种权利的话。
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双方当事人都有资格进行证据展示，其程度犹如庭审，尽管他们可以通过协议决定放弃正式的证据展示。[424]被告可以援用第五修正案不得自我归罪的权利而保持沉默，但是，任何一方都可以纳人一个条款，约定如果对方没有如实陈述事实，则和解无效。比如，控方可以要求写入一个条款，一旦证据显示，被告不像他自称的那样只负责驾车接应逃跑，而是一个亲自扣动扳机的人，那么和解就是无效的。
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依和解条款的不同，司法的审查内容可能也是不相同的。任何一方当事人都能以程序错误或者违反和解条款为由而向法院上诉。被告保有就和解提出上诉的权利，理由可以是数据证据所证明的制度性失当，也可以是对宪法的违反，比如没有提供有效的律师帮助，或者有新的证据证明被指控者是无辜的。
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我们建议适用调解而不适用仲裁，因为调解可以缓冲控辩对抗，既不会减少控方合法的自由裁量权，也不会扰乱任命法官和主持庭审方面的宪法要求。居中调解者不能干预控方决定和解中的邀约与承诺的能力。然而，他可以帮助双方当事人进行信息沟通，帮助他们克服毁灭性的谈判诡计，探究寻求迅速和解的、潜在的个人原因。
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一个中立的第三方的存在，还会减少任何一方实施不道德行为的可能性。任何一方，在外人的眼皮底下，便难于威胁、敲诈、藐视或恐吓对手。谈判的立场如果经不起面对面的考验，就要被迫撤回。如果调解结束后有人声称调解失当，调解者个人的报告或者综合数据可以用来支持或者驳斥“选择性起诉”或者“欺骗性起诉”的主张。有效的主张将更轻易地成功，无效的主张将更迅速地瓦解。
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