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人们批评调解方案，说它制造无意义的和解。这一批评受到下述事实的支持：尽管这些调解似乎提供了非常需要的服务，但它们所解决的案件仍然很少，大量的显然适宜调解的案件继续涌入法院。许多被推荐的调解见不到当事人，自愿的调解只占一小部分。比如，在其开始工作的头6个月中，3个街区司法中心共听案525个，据称86﹪得以解决，但这仅代表每个中心每个月只听案29个，考虑到每个中心所服务的广大城市区域，这便是一个惊人的低效用……也许，这一低效用仅仅代表公众的惰性或对调解的无知，但它还可能说明当事人认为，它们对于纠纷的解决是无效的或者不适宜的，因而将他们的冲突带到别的地方去解决。
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然而，调解可以为纠纷解决提供一个有效工具，如果其能力和过程能够被更仔细地理解，而对其适用更严格地加以限制的话。在纠纷双方都希望维持关系的时候，调解最为适宜。这种愿望提供了和解的动因，寻求的是和平，而不是胜利。比如，邻里间为四至而发生的争吵，或者配偶为孩子抚养而起的争执，他们必然发现大家还要在一起生活，这种和解的需求本身就是一种促成合意的动力。
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我们观察到的小型社会调解的不平等性，提出了关于美国调解中心司法质量的令人忧虑的问题。调解的影响力可能非常不同，全赖纠纷者之间是否平等。调解和解结果永远依社会身份而存在不同——这一特征，在非工业化的等级社会和崇尚平等主义思想的工业化阶级社会，其内涵殊为不同。平等者之间的冲突和不平等者之间的冲突，两者都离不开“现存社会关系”的程式，因而被认为是适合调解的。不过，相对平等者之间的纠纷，比如邻里或本地小商贩与顾客之间的纠纷，与相对不平等者之间的纠纷，比如狂暴的丈夫和被虐待的妻子之间或者巨商与客户之间的纠纷，情况是非常不同的。不平等者之间的纠纷中，较弱的一方可能转向第三方以求平衡，并找到一种平等的解决，就像那个没有权力的夏安人求助于一位重要的首领一样……为了有效，第三方必须拥有足够的力量，以平衡纠纷者之间的天平。除非调解中心处理了这一难题或者决定只处置平等者之间的纠纷，否则，它们要冒亏待弱者的危险。它们可能既不能给予弱者足够的补偿，又阻碍了弱者诉诸法院的路径。至少从理论上说，弱者在法院可以要求一个法律上公正的了却……当然，大量研究表明，法律也同样使不平等长久存在下去……
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某些研究显示，不平等者之间的纠纷也可以成为调解的主要对象，尽管我们缺少现行调解方案中这方面的信息。在其工作的头6个月中，三个街区司法中心发现，几乎一半的被告方是法人或者公私组织的代表，而它们作为原告方的情形却只有5﹪……在有关佛罗里达州调解方案的两份报告中，被告方对调解表示满意的通常多于原告方，尽管这些研究没有列明法人代表的比例……因此，我们必须追问：调解为弱者所做的一切是否比法院做得更好，或者只是使不平等得以永存，就像在小型社会里那样。一种模式的纠纷解决，若其结果清晰地反映了美国社会经济和政治的不平等，它在一个基于法律平等——即使不是社会平等——的政体里，最终将是不可接受的。
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结论
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现存的调解样式，尤其与法院有密切联系者，其功能殊为不同于非工业化社会的调解。这些调解方案不以植根于本地共同体的非正式的社会控制为依托。在种族成分混杂的城市街区，共同体的社会纤维组织松散，调解方案只好向法院寻求威慑力，以达成和解。既然乞灵于调解的人是因为不满于个人纠纷中的惩罚性制裁，但这种制裁却从后门溜了进来，代表了一种制裁模式的回归，而这一制裁已被判定为是能力不足的。如果纠纷当事人在诉诸法院之前被强迫努力进行调解，则最好的情况下，调解中心也不过是毫无意义的，而最坏的情况下，它将是公民与法院之间的又一道障碍。
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另一方面，如果调解能够建立在现存的共同体结构上，而不是依附于法律体系上，如果调解能够限于相对平等者之间的纠纷，如果它只用于着眼未来的、各方都深感和解之必要的那些纠纷，则调解还是有着巨大的潜力。它为解决因误解和有欠沟通而产生的纠纷带来了希望，这些纠纷中的当事人都希望避免法院的责罚，他们之间的协议只涉及特定的交换，而不涉及改进行为的长期承诺。
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也许，致力于以现存社会结构为基础的调解方案，通过公开听案并聘请有影响力的头面人物作为社会关系紧密的小区域的调解人，调动非正式的社会压力，这样的调解能够达成有效的纠纷解决，而无须诉诸国家的制裁。但是，在某些情境下，社会结构可能过于松散，人口结构变动过快，以至于使调解不能像其在人类学原型中那样发挥作用。调解不是医治困扰法院疾患的灵丹妙药，它也不可能独自力挽狂澜，扭转美国社会本土共同体的瓦解趋势。
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在秩序和自由这两个相互冲突的目的之间，社会总须做出某种选择。笨拙的、形式主义的正当程序过程，至少从理想上是为了保护自由、维持法治、反抗国家压迫。然而，这些为保护个人自由而设置的程序保障的代价，可能是某种程度的混乱、分裂或者未受惩罚的规则违反，以及案件诉讼过程的低效。20世纪美国的社会变迁已经使社会共同体对人们行为的控制逐渐松动，给不守成规、分裂破坏、离经叛道的个人更多的自由。随着非正式社会控制的解体，可感知的无序与日俱增，这已经导致人们强烈要求法院恢复秩序，甚至在邻里纠纷和公民冲突的领域……从这个角度说，公民纠纷解决运动是反常的：它谋求将控制不可接受的行为的权力交还给当地的共同体，而又不牺牲更多的个人自由与自治，而这种自由与自治正是崩溃的非正式的社会控制所提供的。非正式的控制机制，以个人自由尤其是位卑权微者的个人自由为代价，在小型社会营造了秩序。特别有益的教训是，在美国，调解自然发生的那些背景也正是位显权重者对人们极尽操控的那些环境……如果美国人不想回到一个其行为随时可被邻人或同事裁判和谴责的社会，那么，调解方案将不会起什么作用。
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这种替代只是创制了一些机构，表面上允许社会共同体控制人的行为，实际上是在缺乏正当程序保护的情况下提供一个处置纠纷的场所……我们仍然对调解方案将做什么所知甚少，但它们包含着这样一种可能性：国家在法治之外不断增加对个人行为的控制，并且以个人自由为代价来加强社会秩序。
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提示与问题
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1、丹尼尔·麦克吉利斯（Daniel McGillis）是哈佛大学法学院刑事司法中心的研究人员，他对调解方案优缺点的解释不同于前文作者：
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纠纷调解方案的存在和发展，说明了它们必定做了许多有益的事情，尤其是考虑到20世纪70年代许多其他的社会方案都例行地夭折了……
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虽然这些调解在许多方面是成功的，但它们肯定没有完成许多原定的乐观目标。人们期望这些调解能减少法院讼累，为余下的案件解放资源。证据显示，这些方案在这方面是远远不够成功的。关于这一目标的一个推论是司法系统成本的预期减少（因为调解与审判相比非常低廉）。然而，还没听说法院将未花掉的钱寄回政府金库。事实上，就每个案件的平均费用而言，某些调解方案是相当昂贵的。与法院相比，它们还典型地无法应接大量的案件。一些由法院和检察官办公室赞助的方案属于例外，它们每年受理案件一万有余。但是，对这些方案有了大约10年的经验后，我们可以自信地说，美国人民尚不急于奔向调解之门，尽管这更多地归因于佩里·梅森（Perry Mason）所理想化的、美国人注重在法院解决纠纷，而不是由于对纠纷解决方案有什么根本误解。
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那么，调解方案做的哪些贡献可以证明当地和州政府在资源紧缺的情况下对它们的投入是值得的？调解方案实现的最可能的成就是它们为多种类型的案件提供了一个前置程序。研究表明，暂时的印象是人们乐于调解他们的案件。他们典型地将这个过程视为更公正、更易于理解，而且，他们喜欢自己参与达成的协议。调解的案件有大约80﹪达成了协议。纠纷当事人不断报告说，他们对调解过程很满意，认为结果也很公平……迈阿密州地区法院对微小民事案件的调解进行了研究，表明调解案件中的被告人（70﹪）比法庭中的相应被告人（34﹪）更乐于依和解协议全额赔付。[428]
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2、为什么调解方案似乎不那么吸引人？受理案件的数量是成功的一种标志吗？在评价调解方案的成败时，应考虑哪些其他因素？
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3、你认为人们对案件结果满意非常重要吗？
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♣下面的这篇文章检视了被用于刑事案件的一种调解形式，为犯罪被害人面对其加害者提供了一个机会。这一方法背后的思想是为犯罪被害人参与司法过程提供更多的机会，促进对被害人和加害者双方的“疗治”。
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第二节 美国的被害人与加害者调解的发展和影响[429]
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马克·尤姆布里特
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对于一般官员和公民而言，让犯罪被害人直面其加害者的想法是难以接受的。”为什么被害人要见那个罪犯？”“被害人都很愤怒，他们想更严厉地惩罚加害者。”“这对被害人有什么好处？”“为什么加害者会愿意见被害人呢？”“有什么好调解或者谈判的？”经常可以听到一些人在做这样的评论或者提这样的问题，但这些人不熟悉被害人与加害者调解的过程，甚至ADR领域的一些人也是如此。
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然而，事实仍然是，从北美到欧洲，在数目不断增加的社会共同体中，犯罪被害人越来越多地在受过培训的调解人在场的情况下与他们的加害者面对面地接触了。被害人有机会告诉加害者犯罪如何影响了他们，他们能够得到萦绕不去的问题的答案，比如：“为什么是我？”“你一直在跟踪我吗？”那些犯了某类罪的人也能讲他们的故事，对他们的品格有更人性的描画，承认自己的行为过错，并且改过自新。双方在一起有机会谈出一个彼此都能接受的对被害人的补偿方案。
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20世纪70年代末，只有几个为被害人与加害者提供调解与和好服务的方案，而且几乎都在美国和加拿大。今天，美国有大约125个被害人与加害者调解方案，加拿大有近30个。欧洲甚至有了更多的这类方案，它们是从20世纪80年代中期开始发展起来的（大多以美国和加拿大模式的被害人与加害者和解方案为基础）。这些方案目前在欧洲比在北美发展更快（见图表19.1-A）。
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【图表19.1-A被害人与加害者调解方案的国际发展】
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