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调解过程 调解是即时的,理想状态下,在纠纷发生之后,当事人巩固自己的立场之前,或者像维加利(Waigali)所说,“想到祖宗”即他们的骄傲和社会地位之前,立即着手调解。这一过程所耗费的时间,从几小时到几天,只要为达成和解所必须……谈判通常在公共场所进行,邻里和亲友可以提出意见,也可以责备无理的当事人。甚至当调解者私下会见当事人时,公众也可以通过双方亲友得知讨论的内容。
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调解者安排损害赔偿。他们的职能通常是谈出一个双方满意的结果,途径是交换财物、划定新界或者公开致歉。仅仅含糊地承诺以后改进自己的行为是不够的。像侮辱、通奸、袭击乃至杀人,通常都认为是可以通过牛、羊或其他习惯认可的一定数量的有价物予以赔偿的。
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调解程序通常立即在达成协议后结束,但是,当有必要延迟最后和解时,比如一方当事人正在找足够的羊作为赔偿,经常会重新召集人们来监督这种交换……在一个缺乏书面合同的社会,这种即时交换是协议履行的唯一保障……然而,当债务没有即时偿付时,他们通常是不满意的,要提供肥沃的土地作保,以备未来的纠纷。调解过程的最后一步,典型地是一种和解仪式,无论是黎巴嫩村落里的咖啡聚饮,还是像革命前的中国那样,由理亏者款待村众大吃一顿,以示歉意……
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社会的调解组织 调解者是受人尊敬的、有影响力的社会共同体成员,他有经验和公认的解决纠纷的技能。成功的和解,巩固了他们的尊显和政治地位,而且通常还能从当事人那里得到某种形式的报酬……调解人通常有特殊的宗教身份……他们因富于技巧地组织谈判,精通共同体的规范和谱系,公平正大,这些声誉为他们带来更多的案件和更大的政治影响。调解者不是外来的权威,而是亲族、年龄相仿者、当地村落或其他社会团体的非正式领袖……他们通常比纠纷者有更高的社会地位。当纠纷涉及更高社会阶层时,通常需要外来者……
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调解者代表他所在的社会共同体的规范和价值观,他们经常是因其对道德问题的精通而拥有其地位的。他们鼓励与普遍接受的正义观念相一致的和解,用习惯、美德和公正的字眼儿加以表达,并且反映着共同体对于适当行为的判断。轻视这种和解,就是蔑视共同体的道德秩序。调解者通常对一方或双方当事人进行一番道德说教。最后,他们谙熟村落社会关系和家庭谱系,将大量知识带入冲突解决。这些知识是关于如何对待他人,以及当事人的声誉和社会身份的。调解者的经验来自过去相似的案件和关于纠纷的本地习惯的知识,并且运用这些规则论证调解意见的正当性。
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调解和解的本质 调解和解是以强制为后盾的。尽管调解者缺乏施加判决的权威,但他总能运用其影响和社会压力,说服执拗的某方当事人接受某种和解,并且通常是接受调解者提议的那种和解。共同体还对当事人施加社会压力,让他们缔结并遵守协议。超自然的制裁通常也是极为重要的。
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既然调解者通常是有权势和影响的,失去他们的善意,本身就是令人担心的。一些人仅仅是利用双方的和解……而另一些人实际上采用了审判,用武力来支持他们的判决……
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共同体本身也施加着和解的压力。不驯服的纠纷当事人成为闲言和指责的对象……巫术和关于疾病的超自然的信仰,也是恢复和谐关系强有力的刺激因素……
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强制与社会压力的进一步形式,是一种维持与另一方当事人和平关系的需要。终结这种关系可能损害政治、经济或血亲间的交易。暴力的威胁或者法院的诉讼,让人想到的景象是无休止的毁灭性诉讼或者是血腥的仇怨。只要他们寻求避免这些灾难,纠纷各方就被迫和解了事。无论如何,在任何案件中,调解者的决定都不是以国家机构的强制力作为后盾的,各方当事人总有拒绝调解并面对后果的自由。
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不平等者之间的纠纷,其调解和解也是不平等的。除了少许例外,调解和解反映着纠纷者之间身份的不平等。苏丹的努尔人(Nuer)和新几内亚的恩加人(Enga),对杀人的赔偿是依死者的社会身份而定的。伊弗高人(Ifugao)的赔偿是依原、被告的身份而定的……
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既然调解者没有能力强制执行其决定,就必须找到一个双方愿意接受的结果。双方接受的解决,一般是弱者做更大的让步……调解者的权力越大,他强加一项不顾双方不平等状况的解决的能力也越大。至少在理论上,法官裁判的是纠纷者的法律权利,他不必权衡双方整个的社会个性。
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当代美国的共同体调解方案
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分析小型社会的调解,对于该过程在城市化的美国的职能及其所能提供的司法的质量,都具有重要的意义。首先,城市化美国的调解比小型社会的调解更敷衍、更拖拉、更不具体。案发后的听案,典型情况下要进行7到11天……这段时间可能意味着纠纷当事人已经强化了自己的地位。大部分案件是法官推荐的,其间,原告人已经决心抵制协商和解。人们试验将调解的听案延迟3个星期,让纠纷“冷却”下来,但实验结果却支持即时介入的明智性,因为这段时间后出席调解的当事人急剧下降……谈判与和解是非常私人化的,所以,除了像旧金山社会共同体委员会(San Francisco Community Boards)这样一些以社会共同体为基础的调解外,社会共同体成员既无从参与协议,又不能压服当事人遵守。美国各调解中心的听案最多持续两个半小时,一般都少于这个时间……尽管这比许多庭审时间要长,但它尚不及小型社会调解所用的时间和资源。
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其次,城市化的美国邻里关系是一个包容性极强的社会体系,它与小型的非工业化社会有着极大的区别。我以前主张……调解的有效性有赖于一个有凝聚力的、稳定的、道德一致的共同体的存在,这样一个共同体的非正式的社会控制力量能够用来促成和解。然而,既然美国的调解中心在大城市行使职能,一般说来,就不存在引导纠纷当事人接受妥协和解的社会共同体压力了。纠纷各方很少置身于需要维持合作关系的封闭而团结的社会体系中。即使纠纷各方来自同一街区,除非他们被结合于同一社会结构中,否则他们在一种关系中的冲突不会对他人产生影响。进而,他们可以选择搬迁,远离冲突,而不必通过妥协来解决冲突。也许,这是美国社会频繁出现的模式……尽管它的成本很高……
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我本人对城市社会共同体的研究显示,躲避和搬迁虽很常见,但它们通常是在漫长的冲突和无计可施之后无奈的选择……在低收人、多种族的住房规划建设中,多数纠纷都经历了漫长的忍耐:狂吠的狗、昏暗的梯井、小偷小摸、妒忌而粗暴的情人,其间,当事人也尝试过各种各样正式的第三方——管理办公室、警察和法院——来解决问题,但这些中立者能够解决的纠纷不多。纠纷当事人也很少求助于街区负责人。启动社会共同体公意的努力,在一个分割的、多样的共同体中收效甚微,因为它的社会网络在很大程度上受限于各自的种族集团……纠纷者倾向于将暴力作为替代正式第三方的一种选择。长远看来,纠纷是在一方或双方撤退之后才最终得以终结的。因此,美国社会的这个部分,其社会结构是支离的,人口是流动的,人们没有多少调解纠纷的需要,因而调解和妥协的动因相应减小了。
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以法院为基地的公民纠纷解决方案,其组织形式也无法利用现有的非正式社会控制模式。大部分调解方案所服务的地域都有几千人乃至几百万人,而不是居民只属于单一社会网络的较小的社会单位。尽管调解人通常是从“本地共同体”选出的,但对纠纷者来说,他几乎总须是个陌生人,以确保他的不偏不倚。这意味着他缺少个人经历、名誉、当地以往和解的性质的知识储备,而这些对调解者的成功是至关重要的……调解者不是一个有非同寻常的声誉、道德水准或者街区影响力的人,而仅仅是一位居民,受个把星期的调解培训,在晚上或周末听一些案子,得一点儿名义上的报酬。
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这些调解者还无法以共有的道德体系来解决纠纷。他们的培训人告诫他们,不要做道德声明或者道德判断。培训人鼓励他们在寻求双方接受的结局时,可以不顾相关法律或规范的观念……因为每一调解中心的服务区域广大,所以调解者必须用各种规范和价值观处理来自不同街区的各种案件。他们无法假定自己与纠纷当事人有同样的价值体系,也无法假定纠纷当事人在规范性标准上能达成一致。他们也不熟悉可以引为先例的相似纠纷的处理结果。公意也无助于在仅有调解者和纠纷者参与的私人会晤中形成一种决定。不公开的听案无助于解决整个街区更广泛的难题……协议也没有非工业社会那种公共仪式的严肃性,这种严肃性通常有助于强化当事人的承诺,支持协议,并保障公众的同意。
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在那些希望维持其既有关系的当事人中,公民纠纷解决方案最为有效。尽管大多数的调解中心强调孤立解决“现存社会关系”中的冲突,但这一术语掩盖了以下两种关系的重要区别:有着很长的历史,但现在正在终结;虽然历史短暂,却有着长远的未来……后一种情况对于调解而言是一个关键的变量,租户同房东妥协的愿望,在其打算再住10年时比他下周就要搬走时要大得多。同样,家庭内部冲突的当事人如果希望维持关系,则问题的处理将有别于当事人正努力达成分居协议的时候。当分居双方共同承担孩子的监护义务时,他们的关系必然会存在下去,调解可能再次适用。在当事人希望和解而不是希望获胜的情况下,调解者更容易取得成功。
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进而,调解有赖于一种社会共同体的纤维组织,它将当事人维系于对双方都极为重要的关系之中,并提供一个共同的价值观,以讨论纠纷的解决。在美国,城市中的种族飞地通常都具备这些品质……在这些社会背景下,调解方案能够通过挑选有影响的、德高望重的人充当调解人并公开听案,从而获得一种非正式的制裁力。
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这种跨文化的对调解的分析所揭示的第三种含义是,这一过程更适于通过简单地以物易物即可解决的具体纠纷,而不适于那些产生于侮辱与敌对、相互虐待、爱与恨等复杂感情纠葛或者个人敌意深重的纠纷。后者的解决,通常涉及改变行为或加以回避等模糊承诺……对于这后一种纠纷,人们往往提倡调解解决,法官、检察官和警察也觉得非常棘手……不过,研究显示,这样的案件最不适于长期的调解解决,而从长远看,适合调解的、更易为当事人所满意的正是那前一种案件……当事人认为适宜慢慢解决(听案后6到12个月)的是出租与承租、骚扰和返还金钱或财物案件,而家庭或孩子抚养及邻里纠纷被认为最不适宜调解……具有讽剌意味的是,最经常提倡适用公民纠纷解决的案件,正是最不适宜调解的,审判可能更有效、更公正地处理了这类案件。因此,调解方案可以有效帮助法院摆脱案件壅塞,处理一些棘手案件,但却不适宜为家庭和邻里纠纷案件提供所谓更好的程序。
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强制性是小型社会中调解的第四个特征,它对美国的调解方案具有重要意义。乡村和游牧社会的调解必定伴之以强制,但其强制形式不是国家的强制,而是非正式的社会压力、恐惧超自然的报复、想到委屈的对方当事人或者调解人的暴力。美国的调解方案,其强制作用是一个反复出现的话题……比如,戴德县公民纠纷和解方案(Dade County Citizen Dispute Settlement Programs)自认为主要难题是该方案“没有牙齿”,建议要有强制传唤的权力,并且调解协议在法律上能够强制执行……许多公民纠纷解决方案一直被高比例的“不出场”这样一个问题困扰着——纠纷当事人在安排好的调解时间里不露面。佛罗里达州的调解人希望有更大的法律权威来对付这种局面……
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不仅如此,法院被用来强迫纠纷当事人不仅同意调解,而且达成和解并受结果约束。在许多调解方案中,案件得以进行是因为有法庭的影子,当事人意识到,不达成一致将使他们回到法官面前。那些不能说服当事人服从调解并达成协议的调解人威胁当事人说,如果调解失败,等待他们的将是法庭诉讼。三个由联邦资助的街区司法中心依仗警察、检察官或法官推荐本身所隐含的强制,让当事人想到,纠纷调解不成,就只有审判……
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因此,公民纠纷解决运动有内在的压力,更多地指望法院的强制权力,或者要求为调解者争得新的强制权力,以弥补非正式压力之不足。这便威胁着调解的首要魅力——较少的强制,较多的共识。进而,这一趋势使准司法的幽灵携强制之权徘徊于法院门前,控制公民而又不给其正当程序和控辩对抗的法律保护……这样的准司法机构可能变成国家扩展其权力的一种形式,侵入公民的日常生活,而又不适当考虑公民的法律权利……
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种种迹象表明,公民纠纷解决方案正在运用第二种战略来对付强制力问题:制作双方同意的协议,看似提供了一个答案,然而,协议其实毫无意义,不具有任何执行力。虽然经常使用的衡量公民纠纷解决成功与否的尺度是其达成协议的比率,但低质的和解很难衡量或评价……调解方案颇遭微词,因为它们没有能力处置社会冲突的根源问题,比如,不平等、贫困、失业、种族主义或男性至上主义。甚至在家庭纠纷中,没有强制力的和解,也可能永远无法产生所期望的那种和解……
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在我对城市化的美国街区纠纷类型的研究中,发现纠纷当事人将个人之间的纠纷诉诸法院,只是将其作为一种制裁,而不是将其作为解决纠纷的场所……尤其那些少有能力使用暴力的妇女和老人,他们威胁要去法院或真的走进法院,不是因为他们期望贏得一个有效的判决(案件经常被驳回),而是为了平衡已倾斜的天平。如果这就是法院在解决家庭或邻里纠纷中扮演的角色,那么调解显然无法充分取而代之。
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