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现存的调解样式，尤其与法院有密切联系者，其功能殊为不同于非工业化社会的调解。这些调解方案不以植根于本地共同体的非正式的社会控制为依托。在种族成分混杂的城市街区，共同体的社会纤维组织松散，调解方案只好向法院寻求威慑力，以达成和解。既然乞灵于调解的人是因为不满于个人纠纷中的惩罚性制裁，但这种制裁却从后门溜了进来，代表了一种制裁模式的回归，而这一制裁已被判定为是能力不足的。如果纠纷当事人在诉诸法院之前被强迫努力进行调解，则最好的情况下，调解中心也不过是毫无意义的，而最坏的情况下，它将是公民与法院之间的又一道障碍。
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另一方面，如果调解能够建立在现存的共同体结构上，而不是依附于法律体系上，如果调解能够限于相对平等者之间的纠纷，如果它只用于着眼未来的、各方都深感和解之必要的那些纠纷，则调解还是有着巨大的潜力。它为解决因误解和有欠沟通而产生的纠纷带来了希望，这些纠纷中的当事人都希望避免法院的责罚，他们之间的协议只涉及特定的交换，而不涉及改进行为的长期承诺。
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也许，致力于以现存社会结构为基础的调解方案，通过公开听案并聘请有影响力的头面人物作为社会关系紧密的小区域的调解人，调动非正式的社会压力，这样的调解能够达成有效的纠纷解决，而无须诉诸国家的制裁。但是，在某些情境下，社会结构可能过于松散，人口结构变动过快，以至于使调解不能像其在人类学原型中那样发挥作用。调解不是医治困扰法院疾患的灵丹妙药，它也不可能独自力挽狂澜，扭转美国社会本土共同体的瓦解趋势。
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在秩序和自由这两个相互冲突的目的之间，社会总须做出某种选择。笨拙的、形式主义的正当程序过程，至少从理想上是为了保护自由、维持法治、反抗国家压迫。然而，这些为保护个人自由而设置的程序保障的代价，可能是某种程度的混乱、分裂或者未受惩罚的规则违反，以及案件诉讼过程的低效。20世纪美国的社会变迁已经使社会共同体对人们行为的控制逐渐松动，给不守成规、分裂破坏、离经叛道的个人更多的自由。随着非正式社会控制的解体，可感知的无序与日俱增，这已经导致人们强烈要求法院恢复秩序，甚至在邻里纠纷和公民冲突的领域……从这个角度说，公民纠纷解决运动是反常的：它谋求将控制不可接受的行为的权力交还给当地的共同体，而又不牺牲更多的个人自由与自治，而这种自由与自治正是崩溃的非正式的社会控制所提供的。非正式的控制机制，以个人自由尤其是位卑权微者的个人自由为代价，在小型社会营造了秩序。特别有益的教训是，在美国，调解自然发生的那些背景也正是位显权重者对人们极尽操控的那些环境……如果美国人不想回到一个其行为随时可被邻人或同事裁判和谴责的社会，那么，调解方案将不会起什么作用。
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这种替代只是创制了一些机构，表面上允许社会共同体控制人的行为，实际上是在缺乏正当程序保护的情况下提供一个处置纠纷的场所……我们仍然对调解方案将做什么所知甚少，但它们包含着这样一种可能性：国家在法治之外不断增加对个人行为的控制，并且以个人自由为代价来加强社会秩序。
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提示与问题
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1、丹尼尔·麦克吉利斯（Daniel McGillis）是哈佛大学法学院刑事司法中心的研究人员，他对调解方案优缺点的解释不同于前文作者：
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纠纷调解方案的存在和发展，说明了它们必定做了许多有益的事情，尤其是考虑到20世纪70年代许多其他的社会方案都例行地夭折了……
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虽然这些调解在许多方面是成功的，但它们肯定没有完成许多原定的乐观目标。人们期望这些调解能减少法院讼累，为余下的案件解放资源。证据显示，这些方案在这方面是远远不够成功的。关于这一目标的一个推论是司法系统成本的预期减少（因为调解与审判相比非常低廉）。然而，还没听说法院将未花掉的钱寄回政府金库。事实上，就每个案件的平均费用而言，某些调解方案是相当昂贵的。与法院相比，它们还典型地无法应接大量的案件。一些由法院和检察官办公室赞助的方案属于例外，它们每年受理案件一万有余。但是，对这些方案有了大约10年的经验后，我们可以自信地说，美国人民尚不急于奔向调解之门，尽管这更多地归因于佩里·梅森（Perry Mason）所理想化的、美国人注重在法院解决纠纷，而不是由于对纠纷解决方案有什么根本误解。
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那么，调解方案做的哪些贡献可以证明当地和州政府在资源紧缺的情况下对它们的投入是值得的？调解方案实现的最可能的成就是它们为多种类型的案件提供了一个前置程序。研究表明，暂时的印象是人们乐于调解他们的案件。他们典型地将这个过程视为更公正、更易于理解，而且，他们喜欢自己参与达成的协议。调解的案件有大约80﹪达成了协议。纠纷当事人不断报告说，他们对调解过程很满意，认为结果也很公平……迈阿密州地区法院对微小民事案件的调解进行了研究，表明调解案件中的被告人（70﹪）比法庭中的相应被告人（34﹪）更乐于依和解协议全额赔付。[428]
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2、为什么调解方案似乎不那么吸引人？受理案件的数量是成功的一种标志吗？在评价调解方案的成败时，应考虑哪些其他因素？
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3、你认为人们对案件结果满意非常重要吗？
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♣下面的这篇文章检视了被用于刑事案件的一种调解形式，为犯罪被害人面对其加害者提供了一个机会。这一方法背后的思想是为犯罪被害人参与司法过程提供更多的机会，促进对被害人和加害者双方的“疗治”。
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第二节 美国的被害人与加害者调解的发展和影响[429]
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马克·尤姆布里特
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对于一般官员和公民而言，让犯罪被害人直面其加害者的想法是难以接受的。”为什么被害人要见那个罪犯？”“被害人都很愤怒，他们想更严厉地惩罚加害者。”“这对被害人有什么好处？”“为什么加害者会愿意见被害人呢？”“有什么好调解或者谈判的？”经常可以听到一些人在做这样的评论或者提这样的问题，但这些人不熟悉被害人与加害者调解的过程，甚至ADR领域的一些人也是如此。
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然而，事实仍然是，从北美到欧洲，在数目不断增加的社会共同体中，犯罪被害人越来越多地在受过培训的调解人在场的情况下与他们的加害者面对面地接触了。被害人有机会告诉加害者犯罪如何影响了他们，他们能够得到萦绕不去的问题的答案，比如：“为什么是我？”“你一直在跟踪我吗？”那些犯了某类罪的人也能讲他们的故事，对他们的品格有更人性的描画，承认自己的行为过错，并且改过自新。双方在一起有机会谈出一个彼此都能接受的对被害人的补偿方案。
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20世纪70年代末，只有几个为被害人与加害者提供调解与和好服务的方案，而且几乎都在美国和加拿大。今天，美国有大约125个被害人与加害者调解方案，加拿大有近30个。欧洲甚至有了更多的这类方案，它们是从20世纪80年代中期开始发展起来的（大多以美国和加拿大模式的被害人与加害者和解方案为基础）。这些方案目前在欧洲比在北美发展更快（见图表19.1-A）。
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【图表19.1-A被害人与加害者调解方案的国际发展】
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【图】[430]
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被害人与加害者调解领域已经不再是一个简单的实验，而是一个正在萌生的ADR的领域，它不断成长着，但许多人不太理解它。在被害人与加害者的冲突中适用调解技巧，既相似又有别于传统的调解方案。下文综观被害人与加害者冲突的调解实践：首先是这项运动的历史根源及其理论基础，然后描述经常运用的调解过程、不同的方案模式和风格。另外，它与传统调解的相似点与不同点是值得特别关注的，当然，还有其他研究所得。本文之结论是指出被害人与加害者调解领域所面临的危险和存在的机会。虽然对北美和欧洲的被害人与加害者调解发展有所引证参考，但总体上主要聚焦美国的情形。
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历史发展
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被害人与加害者调解运动似乎至少从两个不同的传统中发展而来，特别是20世纪70年代中后期，尝试调解被害人与加害者冲突的各种方案之间很少有相互的了解或者信息沟通。美国的被害人与加害者调解领域与1978年在印第安纳州厄克哈特（Elkhart）第一个被害人与加害者和解方案（victim-offender reconciliation program）的发展有关，这个方案简称VORP。这个美国最初的VORP是“门诺教派中心委员会”（Mennonite Central Committee）和简称PACT的“囚犯与社会共同体”（Prisoner and Community Together）组织的一次共同努力。它以1974年始于加拿大安大略省基彻内尔（Kitchener）的VORP为榜样。至今，VORP的传统仍然最清晰地表达和展现了被害人与加害者调解，而它已经深刻影响了更广泛的领域，尤其是私人的、以社会共同体为基础的机构和一些与教会有关的组织。
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另一个传统，实际上早于VORP运动，发端于公共刑事司法部门，主要是在缓刑局。最初的努力可追溯到20世纪60年代，当时一小部分缓刑局开始看到被害人与加害者会面的价值，尝试将犯罪被害人和年轻的加害者带到一起。总共有34个方案涉及少年司法系统的被害人与加害者调解，这一切开始于1965年至1979年间。如果一个人在这些方案中寻找调解语言，那么他几乎是找不到的。然而，早些年实际适用的程序，尽管肯定不适合今天调解的技术定义，却明显相当于我们现在所理解的被害人与加害者调解。