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1702826991 ♣马库斯·阿诺德的故事所提出的关键问题是,在一个比以往任何时期都更容易接近法律信息、法律形式甚至法律专家的年代,专业边界是否还能维持?下面的文章让我们看到,各种边界的作用正在弱化,无法支撑那些我们过去仰赖的机构和结构。
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1702826993 第二节 法律与边界[444]
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1702826995 大卫·约翰逊 大卫·波斯特
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1702826997 引言
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1702826999 全球性的以电脑为工具的交流,打破了地域界限,创造了一个全新的人类活动领域,并损害了基于地理边界而适用法律的可行性与合法性。尽管这些电子通讯摧毁了地理边界,但一种由屏幕与口令构成的新边界已经出现,它将虚拟世界与原子构成的“真实世界”分离开来。这种新边界圈定了一个明显的网络空间,这个空间需要属于自己的新的法律和法律机构,并且有能力创造它们。以地域为基础的法律制定和法律实施的权威机构,发现这种新环境颇具威胁性。但是,既有的地域权威可能还要学习如何尊重网络空间参与者的自律努力,网络空间参与者最为关心的是有关思想、信息和服务的新的数字化交易。与属地管辖原则相分离,新的规则将出现在许多在线空间里,以统管一个广泛的、在非虚拟空间中没有明显可比物的新现象。这些新规则起到了法律的作用,它们界定法律上的人身和财产,解决纠纷并且使关于核心价值的集体对话具体化、明朗化。
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1702827001 “真实世界”的地域边界
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1702827003 我们将这样一个世界视为理所当然:它的地理边界——物理空间的分割线——是确定法律权利与责任的主要因素:“所有的法律表面看来都明显是地域性的。”地域边界所描绘的区域,总体说来是各种不同法律规则适用其间的区域。直到现在,物理空间(民族国家或者其他政治实体)的边界和“法律空间”的边界一向有着普遍的联系。比如,如果我们将一张“法律地图”(描绘不同规则适用于特定行为的区域)与一份世界政治地图叠加在一起,那么,两张地图会在很大程度上重合。一批同质的可适用的法律与适合现有物理边界的法律机构的集合,它们显著不同于相邻的同质法律和法律机构的集合……
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1702827005 地理边界何时对法律有意义
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1702827007 当然,物理边界不是简单的、武断的产物,尽管它们可能是历史偶然形成的,但在真实世界里,它们对法律是有重大意义的。它们与法律规则的发展和实施的关系,从逻辑上说,是以多种相关因素为基础的。
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1702827009 权力 对于物理空间及处于该空间的人和物的控制,是主权和国家的固有属性。法律制定要求某些法律实施机制相配合,而法律实施在很大程度上则有赖于对违法者实施人身控制和施加强制制裁的能力。比如,主权者对某一当事人的属人管辖的能力,有赖于该当事人与主权者所控制的物理辖区的重要关系(即,当事人或当事人的财产处于管辖范围内,或者当事人对人或对物的活动处于管辖范围内)。
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1702827011 同样,被选择用于合同、侵权或犯罪行为的法律,历史上一直主要受着当事人或行为的物理位置的影响。美国政府不能将自己的商标法强加给在巴西运营的巴西人的企业,至少,部分原因在于,对巴西的企业实施制裁,需要对该企业运作负责人有实际的人身控制。对这样的一种控制权的主张,会与巴西政府认可的、对其公民运用强制力的垄断权力相冲突。
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1702827013 影响 物理边界和“法律空间”边界的相关性还反映在一种深植于有形接触和任何特定行为影响之间的关系中。换言之,巴西的商标法管的是商标在巴西的使用,因为该种使用对位于该地区以内的人和物有更直接的影响。比如,在里约热内卢的“琼斯餐馆”的招牌,不可能对挪威奥斯陆的“琼斯餐馆”的经营有什么影响,因为我们可以假定,这两个实体的顾客或竞争者之间没有任何实质性的重合。保护前者的商标权不影响——可能也不应该影响——对后者商标权的保护。
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1702827015 合法性 我们总体上接受这样的观念:地理边界内的人们是为这一边界内一切活动制定法律的权威的最终来源。“被统治者的同意”意味着,那些受一套法律统治的人必须在法律形成过程中有其角色。鉴于上述考虑,受主权实体的法律统治,并且最受那些法律深刻影响的特定人群,将主要由身处特定物理空间内的人组成。同理,各级政府之间的责任分配是以这种假定为前提的:对许多法律问题而言,承担责任的权威和最受该法律影响的那些人之间的物理上的可接近性,将改进决定做出的质量,而且更容易确定那些彼此接近的人的意愿……
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1702827017 网络空间中地域边界的缺失
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1702827019 网络空间极大地损害了有法律意义的(网上)现象和它的物理位置的关系。全球电脑网络的崛起,正在摧毁地理位置与4个方面的关系:(1)当地政府主张控制网上行为的权力;(2)网上行为对人或事的影响;(3)当地主权者强制执行适用于全球现象的规则,这种努力的合法性;(4)物理位置在告知哪些规则应予适用方面的能力。至少,鉴于有人主张网络空间天然应受地域性规则的统治,因而可以说,网络急剧颠覆了基于物理空间边界的规则制定体系。
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1702827021 网络空间没有以地域为基础的边界,因为信息在网络上传输的费用和速度完全不依赖其物理位置。信息可以从任何物理位置传输到任何其他位置而毫无减损、变质或实质延迟,也没有任何物理障碍能使某些地理上遥远的地区和人民相互隔绝开来。网络促成了不了解对方物理位置的人们之间的交往……
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1702827023 跨界数据流动
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1702827025 控制网络空间活动的权力,与物理位置有极其细微的关联。许多政府对于跨越它们地域边界的电子信息交流的第一反应是试图阻止或规制这些信息过境流动。这些政府不是尊重网上交易者自律的努力,而是设置贸易壁垒,试图对任何跨界运输征税,并且,它们特别垂青这样的主张:进入其管辖范围的信息可能被证明有害于当地的居民。随着网上信息对当地公民越来越重要,截流的努力也越来越加强。特别是对跨界数据流动(TDF)的抵制,反映了主权国家的忧虑:跨界数据流动的发展和运用将损害其“信息主权”。这种忧虑将对本国公民的隐私权产生负面影响,而且将严重侵犯私人在信息方面的财产利益。甚至美国各州的政府也惟恐失去对跨界信息和交易的控制。
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1702827027 不过,控制电子信息跨越物理边界的流动——为网络空间绘制物理性边界,制订地方性规章——这种努力被证明是徒劳的,至少在那些希望参与全球性商务活动的国家是徒劳的。一个个的电子能够轻易而没有任何实际障碍地“进入”任何主权领域。跨越领土边界的电子信息量实在太大,超出了政府机构所能得到的对其进行有效控制的能力。美国海关官员已经总体上放弃了这种努力,他们只对过境的有形货物主张管辖权,没有对通过调制解调器传输的有价物主张强制报关权。银行和证券管理者将地方规章强加于全球性金融市场的战役,看来也是以失败告终的,而州司法部长们在寻求拦截各种消费欺诈的电子传输过程中同样面临严峻挑战,假如这种行为有形地发生在该管辖区内,将很容易被禁止。
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1702827029 面对电子信息跨界传输的失控局面,一些权威当局拼命设置过滤机制和电子屏障,希望借此将它们的边界插入到新的电子传媒中去。比如,德国当局寻求预防对该国反淫秽物品传播法的违反,命令CompuServe不允许德国居民进入某些原本可以通过商业服务进入的全球性网络新闻组(Usenet)然而,德国境内与互联网连接的任何人都能够轻易找到某个路径在禁止期间进入被禁止的网络新闻组。尽管最初怨气冲天,但通过向父母们发送一种新的程序,让他们自我选择限制的内容,CompuServe最终放弃了对绝大部分文件的禁人。
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1702827031 同样,田纳西州已经坚决要求(间接地通过实施依从当地共同体标准而制定的联邦法律)加利福尼亚州的一个电子公告牌设置过滤器,防止不洁的画面展示给田纳西州的用户,如果它要避免依田纳西人鉴别淫秽的标准而承担责任的话。其他一些州也很快主张对所有网上交易的管理权,只要这种交易可能对当地公民产生负面影响的话。比如,明尼苏达州的司法部长已经主张,有权管辖发生在州外网页上但本州居民可以进入和“带人”的赌博。新泽西州证券管理局同样主张关闭任何可被本州人进入的令人不快的网页。
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1702827033 通向虚拟世界的逻辑之路
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1702827035 不过,这类保护方案同样会落空。第一,被禁信息的顽强寻觅者,只要重新配置其联接,就能看上去是住在一个不同的地方,处在特定的地区、州或国家之外。因为网络被设计为依照“逻辑”位置而不是地理位置而运行,破坏信息独立于物理位置的任何企图,都像将原子和比特(bit)捆在一起的努力一样,是徒劳的。不仅如此,法律制定者主张控制网上活动的理由是,那些活动构成对有形管辖范围的“进入”,任何以领土为基础的权威当局都能轻易做出这种主张。如果明尼苏达州的法律要适用于万维网上进行的赌博,只是因为它预计会影响该州的居民,那么,任何可以接近这种赌博的管辖区的法律都同样必须被适用。如果某些地方当局主张对其公民可能进入的网络上的任何东西都要加以规制,那么,它们就是在为这样一种论点提供论据:新加坡或伊拉克,以及其他任何主权国家,都能够规制美国公司在美国境内进行的网上活动。所有这些以网络为基础的活动,以这种观点看,必须同时受到所有的领土主权者的法律统治。
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1702827037 网上活动的影响不再与地理位置的远近紧密联系。在万维网上可以得到的信息,也同时提供给任何与全球网络互联的人。有一种观念认为,发生在网址上的行为的影响,会从一个物理位置四射出去,形成一个影响力度逐渐减弱的一系列同心圆。这种观念,无论在非虚拟世界中多么有道理,在其适用于虚拟空间时便支离破碎了。让我们继续前面的例子,一个物理位置上处于巴西的网址,对巴西境内人的影响不会比一个物理位置上处于比利时或伯利兹的人影响更大。网络讨论组可为又一例证,它们由不断变化的信息集合构成,从一个网络传向另一个网络,根本没有核心位置。它们事实上存在于任何地方,没有什么地方是特别的,它们只存在于网上。
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1702827039 调整网上活动的任何规则,都不能自然而然地以一个地域政治实体为其合法性的渊源。没有什么地域的选民,对规制网上活动的要求,会比其他地方的群体更加强烈。控制要求最强烈的,正是网络参与人自己,而网民是无处不在的。
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