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1702827061 其他的网络空间制度

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1702827063 一旦我们为法律分析之目的而认真地将网络空间看成一个独特的场所，就有许多机会澄清和简化适用于网上交易的现成规则。

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1702827065 反诽谤法　将网上信息视为从一地向另一地的传输，已经为那些关心诽谤责任的人制造了困境：信息可依不同的法律而在国家之间传输，因而可以在多重管辖区域以“公开程度”为基础适用不同的标准来追究诽镑责任。相形之下，将全球网络视为一个独立的场所，这种办法会认为任何诽谤信息都只是在“网上”（或者在一些特定的附属地区）被公布的，至少直到纸上传播开始发生为止是这样。这种重新的特征归类更为合理。将有潜在诽谤性的声明贴在网上的人，更容易确定哪些规则将适用于他的行为。不仅如此，由于网络有鲜明的特征，包括强化被诽谤者的反驳能力，反诽谤的网上规则因而应当考虑这些技术能力——也许应当要求用反驳的机会代替对网上诽谤的金钱赔偿。在适用和采纳“公众人物”原理时，也应考虑网络的鲜明特征，因为在该原理的语境里，全球性和高度隔离性并存，公私之间的区别也是模糊的。

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1702827067 对以网络为基础的专业活动的规则调整　对“认真对待网络空间”的简化，其效果同样出现在调整专业技术活动的制度语境中。如上所述，传统的规则调整坚决主张，每一专业人员都须持有服务地域颁发的许可，但是，当专业服务分散在网络上并且能在数之不尽的管辖区域内提供时，这种许可制度就不可行了，因而，设立一种只适用于网上行为的认证制度，就会使问题大大简化。这种规则调整将考虑像远程医疗或全球法律执业之类的网上专业活动的特点，比如，需要避免与患者无直接接触时的网上医疗建议或者从远方回答本地法律问题时所产生的特殊风险。运用这种新方法，我们能够推翻本地学校董事会给网上教育颁发许可的企图，将参加网上学校的学生视为“离家上学”的一种形式，而不是将提供网上教育归结为可起诉的、向潜在的不受欢迎的社会共同体——它主张自己在当地的许可权——散发令人厌恶的材料。

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1702827069 反欺诈与反垄断　即使可被认为是倾向于主张本地主权管辖的例子——保护本国公民免遭欺诈和垄断——也显示了网络空间法律制度的正面影响。当各公司只通过万维网做生意时，我们如何分析以反垄断和保护消费者为目的的“市场”呢？网络空间可以作为一个以主张垄断和销售权为目的的市场。在地域性市场中，垄断在下述少见情形下才是重要的，即，这种市场权将会不适当地用于获取网上市场的权力——比如，通过调整，让本国公民进入网络购买同一家公司的服务（比如电话公司）。进入特定网上服务的权利主张，显著不同于进入特定的有形渠道的权利主张，只要在不断扩张的网上空间的任一角落都有可能立即制造一种最新的网上服务，那么，上述权利主张就依然是虚弱无力的。

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1702827071 消费者保护原理也可以用不同的方式在网上发展。可以考虑这样的事实：任何正在读取一条网上广告的人，都仅仅是在用鼠标让自己暂时游离于消费者保护机构的指导和与其他消费者的讨论。明尼苏达州能够禁止其公民通过网络进入将网页有形地址设置在开曼（Cayman）群岛的“庞氏骗局”吗？[446]依照建议的规制网上活动的新方法，回答显然是否定的。明尼苏达州没有禁止这类活动的特殊权利。对于拥有合法的自治权利主张的社会共同体，一州没有强制执行权，不能设定特殊指标，也不能成为它的代言人。但是，这并不意味着欺诈行为在广阔的网络空间就不能被规定为“非法”。那些设立和使用网络系统的人，在维持他们的电子疆域和防止犯罪的过程中会获得利益。他们更乐于积极实施自己的规则，并且，像下文充分论述的那样，只要某种以合意为基础的“网络法律”需要从本地主权者那里获得尊敬和遵守，以网络为基础的法律制定机构就会有一种动力，去避免那些威胁属地政府重大利益的行为。

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1702827073 版权法　我们谨慎地建议“认真对待网络空间”，这样能够澄清当前关于如何将版权法的原则适用于数字时代的激烈争论。在缺乏关于可适用的版权原则的全球性共识的情况下，管辖问题是颇为严峻的，因为这一问题是任何这样的企图所固有的：将以领土为基础的版权制度适用于在全球每个角落都可以同时进入的电子网络。正如简·金斯伯格所指出的：

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1702827075 全球信息基础设施（Global Information Infrastructure，简称GII）的关键特征是，它有能力使作者的作品弥散开来，并使全世界同时得到。如果地区性原则意味着，将某一作品贴在GII上，就要适用可能收到该作品的国家的有实质不同的法律，那么，这种地区性原则就是成问题的。当一部作品可以同时传播给几十个国家时，这部作品的各项权利应否被众多不一致的法律制度所确定？只需考虑某一国家的法律就不难看出，将作品置于数字化网络中，其复杂性是令人生畏的。难道我们还要进一步加重负担，主张适用每一可能收到该作品的国家的法律吗？直白地说，GII上的作品是没有有形地域的……如果没有有形地域，地域性法律还能维持吗？[447]

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1702827077 为法律分析之目的而将网络空间视为一个特别的场所，这不仅解决了不同管辖相互冲突的权利主张，还允许发展新的原则，而这些原则考虑了网络作为一个“场所”所具有的特征。

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1702827079 对版权加以保护的基本的正当理由在于，赋予作者控制其作品复制和传播的绝对财产权利，将会增加这些作品的供给和繁荣，因为作者受到经济利益的刺激后，会付出必要的创作努力。但即便是在“真实世界”里，许多有创造性的表达也完全不依赖于利益刺激，因为对‘作者的主要报偿，更多地是通过广泛传播而得到的、社会共同体的接受和名誉资本的积累，而不是通过许可和销售其个人作品副本而获益。比如，律师和法学教授的创造性作品——法律评论文章、辩护要点和其他请求，等等——可能很大程度上决定于与对这些作品版权保护完全无关的因素，因为作者从其作品的广泛传播中所获得的名誉利益，一般远远超过版权许可的利益。网络世界更是如此，因为作者在历史上首次做到不花一分钱即可在世界上同步发送其作品拷贝。人们可能会希望各位作者设计一种新的运作模式，利用网络新环境的基本特点，而不是反其道而行之。这样一种策略已经开始出现了：免费发送信息——可称为“内茨凯普战略”（Netscape strategy）——以之作为建立随后转化为金钱利益的名誉资本的手段（比如，通过提供服务的手段）。正如埃丝特·戴森（Esther Dyson）在一篇时事通讯中写的：

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1702827081 控制对作品的复制（一旦它们被作者或第三人创作出来）变成了复杂的挑战。你或者将某种东西紧紧控制起来，只向一个小的可靠群体发行，或者心安理得于你的作品最终跑到不付费的广大读者那里去——如果任何人有心要得到它们……

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1702827083 许多有价物之所以有收益，是因为其真实性和可靠性，而不是其内容。品名、身份和其他价值标志将是重要的，而安全供应也同样重要。消费者将为来源可靠的信息和内容付费。比如，《纽约时报》的安全保护方法是将其记者的文字神圣化，它的记者所吞吐的一切都是有价的，因为记者们从事的是一种质量控制工作，还因为其他人相信他们……

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1702827085 技巧在于，不去控制你作品的复制，而去控制与读者的关系——订阅制或者会员制。而这通常是读者希望的，因为他们将其视为不断供给可靠而及时的内容的保证。

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1702827087 就对作者的利益刺激而言，一种深刻的转变基本上改变了网络空间中的版权保护的成本与收益的平衡，需要对长久以来的原则重新评估。网络世界所独具的其他特征，也对传统的版权概念提出了严峻挑战。比如，考虑到网上文件“复本”的无所不在性，即，一个人如果不“复制”某种信息，就无法在以电脑为中介的环境中接近它。[448]

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1702827089 作为一种结果，任何头脑简单的、在网络世界套用传统观念的企图——作者对作品的“复制”有绝对的权利——都很可能产生适得其反的后果。“如果把取得你屏幕上的每一文件的行为视为《版权法》中所谓‘复制’，那么，每天通过互联网的几百万条信息的绝大部分都潜在地损害了某些文件制作者控制其文件复制的权利。而且，如果读取网上文件的行为涉及复制，那么，以此观点看，这些信息中的每一条的传输，实际上都需要某种形式的许可。”[449]同理，当传输一个合法拥有的拷贝从技术上说涉及在旧拷贝删除前制作一个新拷贝时，“最先出卖”（first sale）原则（允许有版权的作品经销人自由地将买进的书再卖出去）的适用就成了问题，正如在一部作品的规模无法确定时——从应搜寻者的要求而单独出卖的个别段落，到该段落选自的、从未作为一个整体出卖的完整的数据库——界定什么是“公平”使用也就成了问题。

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1702827091 将网络空间视为一个需要制定新型的、只适用于知识产权法律的特别场所，这使我们在维持那些适用于作品有形集合（像书籍）或者有法律意义的展示地（像剧院）的诸多原理时，要将注意力适当集中到这个新的、特别的场所所具备的这些特征上。当前有关在网络上适用版权法的讨论，内在地将网络视为一个特别的场所，至少商业版权拥有者不准确地将其指称为“没有法律”的地方。如果每个人都假定网络应有一种全然不同的法律，包括一种特别法，以规制未经授权的从某一领域向另一领域的作品传输，那么，这种讨论可能会有所发展。换言之，我们可以规制有形世界的作品走私，将未经授权的、将他人作品贴到网上的行为视为侵权。

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1702827095 [441] “Faking It: The Internet Revolution Has Nothing to Do with the NASDAQ,” From Next: The Future Just Happened, by Michael Lewis. NASDAQ（National Association of Securities Dealers Automated Quotation System）是“全国证券交易商自动报价系统协会”的简称。

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1702827097 [442] U.S. Department of Labor，Dictionary of Occupational Titles 4th ed., 1977.

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1702827099 [443] Peter Wright, “What is a Profession,” 29 Canadian Bar Review 748,752[1951]

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1702827101 [444] David R. Johnson and David Post, “Law and Borders,” Stanford Law Review, 1966.

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1702827103 [445] 有一个可被注意到的边界，这是建立任何独立于既存法域的新法域的前提。如果在某一既定空间行动的人没有被警告说规则已经变化，那么，任何强制执行这种改变后的规则的企图，其合法性都将被严重削弱。没有任何属地主权者能够令人信服地声称对一个秘密边界内的领域拥有管辖权，也没有任何自律组织能够在难于区分其成员和非成员及其相关角色活动的情况下主张其特权。

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1702827105 [446] Ponzi scheme，让人向虚设的企业投资，以后来投资者的钱作为快速盈利付给最初的投资者，从而诱使更多的人上当受骗。——译注

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1702827107 [447] Jane C. Ginsburg， “Global Use/Territorial Rights: Private International Law questions of the Global Information Infrastructure,” Journal of the Copyright Society, 1995.

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1702827109 [448] “比如，在万维网上‘浏览’，必然涉及许多的信息‘复制’。第一，一条信息从电脑A传输给远处的电脑B，请求电脑B发回一个特殊文件的副本（‘主页’存储在电脑B上）给电脑A。当电脑B收到该请求时，被请求文件的一份副本被制作出来，并被传回电脑A（它在此又一次被复制——装入存储器——并显示出来）。信息通过互联网到达收件人——通过路由器，每条信息都是以将信息拷贝到电脑存储器中的方式被读取的——涉及数之不尽的独立的‘复制’行为。在网络空间中，文件复制不仅不昂贵，而且还无所不在；不仅无所不在，而且还不可或缺……如果你要在电脑中安装一把‘复制锁’——防止电脑中以任何形式存储的任一或全部信息被复制的一种虚拟装置——那么，它就基本上停止工作了。”Legal Times, April 8，1996.

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