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许多文献由此演绎开来，认为现在那铁栏杆里围护着的两棵银杏树乃李鸿章这次亲手所植。但现在看来，这应是有疑问的，理由是：铜牌上中文所说的时间为光绪二十三年，英文对应的时间为1897年，但李鸿章访美是1896年，此其一；其二，根据1899年出版的《李傅相历聘欧美记》记载：“二十二日（西八月三十号），中堂出自纽约行台，至前民主格兰德（即格兰特——作者注）寝园，有宿草矣，为怆然者久之。从者以鲜花环进，敬悬墓门，循西礼也。”文中并未言及李氏“墓道种树”一事。还有一个理由，格兰特陵墓直到1897年才落成。因此，我更相信下面的分析：在格兰特陵墓落成之际，李鸿章特委托清廷驻美公使杨儒代表他在墓园种树以表“景慕”。
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铁栏杆里围护着两棵银杏，那么这两棵是否都为杨儒所种呢？有些作者确实就是这么写的。但从铜牌上的英文内容来看，它用的是单数（This tree，这棵树），因此应能推断当时只种了一棵。实际上，两棵之中有一棵很矮，怎么看也不像一百多年前种的，即使那棵高的，也不像百年老树啊。有人说，这两棵树的长势不好，显示着清帝国败亡的命运。这是文学思维，当不得真，事实真相如何，对于我这样一个以法学为业的访客，只能留下悬念和好奇了。
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（原载《检察日报》副刊“每月名家”，2012年2月17日。）
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法律的灯绳 第三辑 诤言无华
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“见危不救”要否入刑
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一段时间以来，媒体不断披露见死不救、见危不救的“看客”事件，引发了我国刑法应否增设“见危不救罪”的讨论。那么，见危不救到底该不该入刑呢？
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一、法律与道德彻底分离不可能
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法律与道德的关系，是困扰法学界的“哥德巴赫猜想”。德国法学家耶林曾将其比拟为法学中的“好望角”——那里狂风肆虐，曾经吞噬了近代欧洲众多航海家们的船只和梦想，而法学家若想解决法律与道德之关系，实不亚于尝试以一叶扁舟横渡这个风暴角（参见陈林林：《法律与道德》译后记）。
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举两个例子说明法律与道德的复杂关系。例一：原来的刑事诉讼法规定任何人都有作证的义务，但新近公布的刑事诉讼法修正草案规定近亲属可以免除作证的义务，如果最后获得通过，则表明在这个问题上刑事诉讼法是从不顾伦理道德转向与伦理道德保持一致的。例二：最高人民法院2011年颁布的婚姻法司法解释（三），明确规定了“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”等内容，这被解读为“从伦理到契约”［参见王琳：“从伦理到契约：婚姻法‘解释（三）’的另类解读”］，可以说是体现了法律与道德相分离的精神。可见，法律与道德的离合，不能一概而论。
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具体到见危不救要否入刑这个问题上，理论界存在争议，在实际立法上各个国家和地区也大相径庭。如我国台湾地区，本来刑法理论受德国影响很深，但德国刑法中有“见危不救罪”，台湾地区却认为这是混淆了法律与道德的关系，因此至今没把这种行为犯罪化。
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不同时期、不同流派的法学家在竞渡法律与道德这个好望角时，各有成败得失。不过值得注意的是，自20世纪初以来，西方“社会法学”的思潮影响日甚，“社会本位”的价值观在立法中得到体现，法律与道德呈合流之势。查阅一下有关法典，我们会惊讶地发现：在许多标榜“个人本位”、“权利本位”的西方国家，竟都有“见危不救罪”的规定。例如，《法国刑法典》第223（6）条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”该法第223（7）条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。”《德国刑法典》第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”《西班牙刑法典》第489（1）条规定：“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。”《奥地利刑法典》第95条规定：“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”
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在我国，尽管没有“见危不救罪”，对一般的无救助义务的人见危不救、见死不救的行为，无法用刑法处理，只能用道德谴责，但近年来司法实践中对某些负有特定义务的人见死不救进行了定罪判刑处理。例如，被告人宋福祥在与其妻吵架后，目睹其妻寻找工具准备自缢，仍然扬长而去，随后其妻自缢死亡。此案最后被法院认定为构成“（间接）故意杀人罪”（不作为），但以情节较轻为由判处其有期徒刑4年。法院定罪的理由是：在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人应当预见到其妻自缢的后果但他仍放任这种后果的发生（参见《中国审判案例要览：1996年刑事审判卷》）。
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当然，这也引发了刑法学界的争论，有人认为法院判决的合法性没问题；但也有人认为，本案的判决在很大程度上是道德战胜法律的结果，毕竟，丈夫在道德上的救助义务不能成为刑法上的义务。
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我前不久与台湾地区学者就此问题进行交流，他们认为，刑法与社会存在互动，必要时，台湾地区的实务也有可能作出前述这种判决。可见，法律要与道德彻底分离不可能，但在多大程度上实现法律与道德的合流，则要由多种因素来决定。
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二、惩治与激励要“双管齐下”
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法律对道德领域的干预度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律就应与道德保持必要的距离。但是当道德的力量不足以使道德规范得到实施，而该规范对社会来说又至关重要时，就有必要采取法律干预的手段，以强化和巩固该规范；否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为普遍现象，那时再想通过立法扭转局面，也恐怕是“法不责众”、为时已晚了。
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在20世纪五六十年代，救死扶伤是人人视之为理所当然的事，人们无法想象面对落水者，救人者要求先交钱再救人。那时，即使有见死不救、见危不救的现象，也绝对是极个别的（由于是极个别的，法律也就没有必要作出反应），整个社会强大的道德力量和舆论攻势会把它深深抑制住，因而彼时不需要动用法律这个武器。但今天的情况出现了很大的不同，见死不救、见危不救现象频频发生于现实生活中，撞击着全社会的良心。在这种情形下，不能一味地强调法律与道德的分野，要发挥法律的纠偏作用。
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通过法律纠偏，并不是说就只有用刑法惩治见死不救、见危不救这一种办法，而应是“多管齐下”，如对见义勇为、乐于助人者要给予物质和精神的奖励，对因见义勇为而造成伤残或死亡的，要确保其本人和家属的生活无后顾之忧；在见义勇为、乐于助人的案件中，若查明被救助者故意诬陷见义勇为和乐于助人者，诬陷者应承担相应的民事责任乃至刑事责任。据报道，新加坡的法律规定：若被援助者事后反咬一口，须亲自上门向救助者赔礼道歉，并施以其本人医药费1—3倍的处罚（参见《广州日报》：“各国立法避免见死不救”）。
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事实上，在美国“好撒马利亚人法”（Good Samaritan law，又称“善行法”）规定，如果施救人员在帮助他人时造成意外伤害，可以免除法律诉讼。这样做的目的在于使人做好事时没有后顾之忧，不用担心因过失造成伤亡而遭到追究，从而鼓励旁观者对伤、病人士施以帮助。当然，除了这种正面鼓励行善的法律，美国也有一些州规定，发现陌生人受伤时，如果不打“9·11”电话报警，可能构成轻微疏忽罪。在加拿大，其安大略省有专门的《见义勇为法》，规定“自愿且不求奖励报酬的个人，不必为施救过程中因疏忽或不作为所造成的伤害而承担责任”。
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因此，我国目前在讨论要否增设“见死（危）不救罪”的同时，还要在激励和保护见义勇为、乐于助人方面加强立法和执法，要防止见义勇为者“流血又流泪”的局面出现。当然，这里有一个棘手的问题值得深思，那就是法律规则与道德诉求之间的紧张关系。以广受舆论关注的南京“彭宇案”和天津“许云鹤案”为例：在这两个案件中，舆论普遍指责法院的判决不公，认为好心搀扶摔倒老人的彭宇和许云鹤不该被判赔付损失。例如，有论者就指出，这向社会传达了一个非常明确的信息，即代表法律的执法者和司法者，无论其是出于何种原因，并不保护也不鼓励公民之间的互助，甚至惩罚救助者，其消极后果就是迫使有能力救助的旁观者在施以援手之前，必须立足于一己私利进行利益衡量，而结果很可能就是“老人倒地无人搀扶”等冷漠现象的蔓延。但这种指责和批评其实并没有深入到案情和法律规则中去，我们仔细阅读这两个案件的详细报道，发现判案法官并没有任何不公的做法，而是在“案发瞬间无法还原、双方举证均不充分”的情况下，按照公平的原则，由当事人对受害人的损失给予适当补偿，承担40％的赔偿责任。从法律规则的适用来看，我们确实不好说案件判得有问题，更不能说这是审判不公。无论如何，伸张道德也得在法律规则的范围之内，而不能为了伸张道德就牺牲法律规则。因此，对于这一困惑，我的初步意见是：如果法律规则与道德诉求可以相容，我们的法官当然应当尽可能地照顾到司法裁决对道德的积极引导；但当二者不能相容时，司法还是应当固守自己的理性和规则。至于对道德的扶持，我觉得在这种场合，可以通过本单位或社会公益组织或专门的基金会，为有关当事人提供经费，聘请一流的律师去说服法官相信施救者是行善者，或者即使输了官司也能得到相应的补偿，以及总结经验教训，告诉好人如何行善、如何防止被讹。在这方面，最近网上流传的“校长撑腰体”倒是值得提倡：据悉，北大副校长吴志攀向所有北大校友提出倡议，鼓励校友做有道德的公民，“你是北大人，看到老人摔倒了你就去扶。他要是讹你，北大法律系给你提供法律援助，要是败诉了，北大替你赔偿！”吴校长不愧为法学教授，他具有法律人的思维，因为打官司就是打证据，从这个意义上来讲，好人并不一定就不败诉，但本单位可以对败诉的好人通过其他途径加以救济。
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另外，还需要明确的是，即使有的国家设立了“见危不救罪”，也是特指对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，而不包括那种可能给本人或第三人带来危险的见危不救行为。譬如，对落水者，一个驾着船只在江面上航行的人，只要把船开过去，伸出一根绳子就可以把人救上来，却见死不救，此为犯罪；而同样是对落水者见死不救，却是因为自己水性不好或根本不会游泳，此则不能作为犯罪来处理。
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这样的区分，上升到理论层面，可以用美国法学家富勒的“义务道德说”和“愿望道德说”加以解释。按照富勒的观点，道德可以分为“义务的道德”和“愿望的道德”两类。前者主要体现社会生存的最基本要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务；后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。
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