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律师伪证罪之所以长期以来受到法学界一些人士的质疑，与该罪在设计上存在的缺陷有关。首先，它将律师单独作为一类伪证罪的主体来规定，有违刑事立法的公正性。从世界各国的立法经验来看，应当把警察、检察官、法官以及其他行政执法人员一视同仁地规定为这类伪证罪的主体，因为这些人同样存在威胁、恐吓证人的现象，而且他们的权力更大。如果只规定辩护方，而不规定检控方，就会造成立法上的职业歧视，无法实现控辩双方的“平等武装”。这对我们这样一个律师业还处于起步阶段的国家而言，无疑是不利于律师业特别是刑事辩护事业发展的，也不利于实现司法公正与司法制约；其次，本罪的罪状描述存在笼统和模糊之处。像“引诱证人改变证言”之类的措辞，极易带来执法的随意性。事实上，引诱证人改变证言的情况非常复杂，有时“引诱”本身就是律师询问证人的一种技巧，将其泛刑罚化，无疑是给律师头上悬了一把利剑。又如，本罪的“证人”到底包括哪些范围，被害人和被告人属不属于“证人”？最后，将律师伪证行为不分情节轻重，一律用刑法来规制，并不妥当。证据分一般性证据和关键性证据，帮助当事人毁灭、伪造证据或威胁、引诱证人也有情节轻重之分。刑法是其他法律规范的保障法，不宜越俎代庖，否则会出现成本过大、刑法事实上管不过来、其他防线懈怠职能等副作用。因此，应当把一般的律师伪证行为交由律师协会这样的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才能追究刑事责任。当然，与此相适应，也需要切实加强律师行业的自治力度，否则就会出现一些公安机关和检察机关所说的“律师没人管，既然这样，就只好我们来管”的恶性循环。
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对律师伪证罪的追诉程序设计也存在瑕疵。如律师作伪证，抓人的和起诉的就是他的对家——同一个案件的侦查机关或检察机关甚至是同一个案件的侦查人员或检察人员——没有建立起有效的回避制度，致使“报复性执法”成为可能。这就出现了尽管实践中最后真正被定罪的律师很少、但被抓起来和关起来的律师却不在少数的现象。据统计，80％以上涉嫌律师伪证的案件最后都被法院宣判无罪，这说明诉讼过程中确实存在陷阱。顺便说一下，在国外的刑事诉讼法中，对“排除辩护律师参与诉讼的程序”是有严格规定的，如律师不能中途随便被抓、一旦出现这种情况要通知其所在的律师协会、并由法院来裁决。无疑这样一些制度设计对于保障律师依法行使职权是有好处的。
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律师伪证在中国之所以成为一个突出问题，还有更深层次的原因。例如，我们的法庭上证人出庭率极低，导致控辩双方对对方证人的证言有疑问时，无法像国外那样在法庭上对证人进行交互质问，这样就使得律师只能在开庭前私下去接触控方的证人，而由于我国证人的法律意识普遍较低，加上缺乏一种在法庭上作证和接受质问的严肃气氛，客观上增加了证人更改自己证言的随意性。我们知道，对证人进行问话和笔录时，问话者和记录者都具有技巧性和对内容的选择性，于己有用的就记下，无用甚至不利的就不记，最后就可能使得同一个证人对控辩双方作证的内容有很大的差异。如果此时可以随便给辩方下套，那对辩方充分发挥其辩护策略和才能无疑是一个障碍。
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又如，尽管刑事诉讼法和律师法都规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集和调取证据，但实际上律师的这种申请往往被有关检察院或法院置之不理，致使律师的调查取证十分困难。不仅如此，律师在向控方的证人调查取证时，还需要征得控方的同意，如果它不同意，律师连接触证人的权利都没有。由于我国刑事诉讼法将侦查阶段的律师介入仅仅限定在提供法律咨询等相当狭窄的范围内，只有到了审查起诉阶段律师才可成为辩护人，因此在侦查阶段，律师根本就没有调查取证权，又缺乏民事诉讼法的申请证据保全制度，所以如果这一阶段侦查人员对有关实物证据进行破坏或销毁，律师就无法进行抗衡。所有这些，既加剧了律师调查取证和发现真相的难度，也反过来会导致律师调查取证的不规范。
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对于真正的律师恶意伪证行为，在任何一个国家都是要受到严肃处理的。国外的做法是，对情节较轻的律师伪证行为，一般通过律师协会中的律师职业道德委员会和律师惩戒委员会来负责调查处理；对少数确需动用刑法武器来惩处的严重的律师伪证行为，则与国家公权力一方的执法人员统一规定，以妨碍司法罪治之，这样可防止在立法价值上出现偏差，导致得不偿失的法律适用后果。不可否认，我们当前的律师队伍就像司法队伍一样，虽然在专业素质上有了很大提高，但在职业伦理的提升方面还有很多的工作要做，而律师协会作为最了解律师队伍和律师工作的行业自治组织，可以有的放矢地发挥更大的作用。
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总之，我希望通过落实证人出庭接受交互质问、增强人民检察院和人民法院应律师的申请去收集和调取证据的可操作性、强化对侦查阶段的重要证据的保全措施等制度性的改良，来从根本上扭转律师调查取证难、刑事辩护风险高的局面；再通过对刑法第306条的罪状完善和追诉程序的改进，使律师伪证罪的适用范围受到必要的限制，并有效防止律师被滥诉的危险；最后，要把改善律师的执业环境同加强律师队伍的自身建设结合起来，健全律师协会的内部惩戒机制和预防机制，从而把律师恶意伪证这类极不道德、极不利于律师业发展和声誉的行为控制到最低限度。
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（原载《新世纪周刊》，2010年第5期。）
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法律的灯绳 反思刑法中的立功制度
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北京律师李庄涉嫌伪证罪被重庆检察机关批准逮捕，据媒体报道，其案发原因竟然是案件当事人为立功而举报自己的律师。此报道再一次引发了我对我国刑法中的立功制度的反思。
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根据我国刑法第68条的规定，立功是指犯罪人揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。该制度来源于过去肃反中的“立大功受奖”的政策，可以说是我国刑法的一大特色。
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如果说在革命刚刚取得胜利时，面对那时阶级斗争还比较严峻的局面，需要发动一切可以发动的力量来揭发检举敌人，以巩固政权，那么在社会已进入和平建设时期，该制度就需要重新审视了。
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刑事责任的根据是犯罪行为本身给社会造成的危害，以及通过犯罪行为所反映出来的行为人的主观恶性。以揭发检举别人为内容的立功制度远离了刑事责任的根据，是在犯罪行为和主观恶性之外寻找刑事处罚的理由。这与自首制度有本质的不同。自首是犯罪人自动投案并主动交代自己罪行的行为，它体现了犯罪人对自己罪行的悔悟，因而在主观恶性上有所降低，相应地可以作为量刑的一个从轻情节，正因此，自首是各国刑法的一个共同制度，但立功却罕见于别的国家和地区的刑法。
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在立功制度中，国家和立功者本人成为最大的受益者。因为立功既有助于司法机关及时侦破和处理案件，又可以使立功者得到从轻、减轻甚至免除处罚。这在刑事破案任务重、侦查机关力量又不足或破案水平不高的情况下，也许是不得已而为之。但当国家的侦查力量和水平已得到足够提高的时候，我们就必须看到，这种带有浓厚功利色彩的政策应该让位于更加公平的制度。依靠揭发检举与本案毫无关系的另一个犯罪行为，就可以获得从轻、减轻甚至免除处罚，这对本案的被害人是不公平的，也有悖于人们的公平观念。遗憾的是，我国1997年刑法却在这方面比1979年刑法走得更远，1979年刑法还将立功制度附属于自首制度，并且只说“可以”减轻或免除处罚，1997年刑法则将立功制度独立出来，而且规定犯罪后自首又有立功表现的，“应当”减轻或免除处罚。
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由于我国的立功制度重在奖励那些揭发他人犯罪行为或者提供案件重要线索的行为，而不考虑揭发者的悔罪表现，也就是说，只要在客观上有立功行为，不管其主观目的和动机是什么，均可作为减轻处罚甚至是免除处罚的理由。因此，实践中出现了一些异化现象，如用金钱去收买其他人的犯罪事实或者犯罪线索；由亲友将从别的渠道获悉的犯罪线索通过看守所或别的司法工作人员传递给犯罪人，再由其“检举”；在押犯罪嫌疑人通过体罚、殴打等非法手段，强迫、威胁其他在押犯罪嫌疑人，让其将自己未交代的罪行和所知悉的他人犯罪事实告诉自己，从而使自己获得立功线索；或者被羁押者之间出于兄弟意气或利益交换，一方将自己的部分或全部罪行告知另一方，由对方去揭发，最终使对方获得从轻处罚的机会。所有这些，都是犯罪嫌疑人为达到立功目的，采用不正当、不合法甚至违法的手段和形式来获取案件线索。由于这些线索对破案有用，实践中某些侦查人员抓住犯罪嫌疑人把立功制度作为救命稻草的心理，不管能不能兑现，一味地鼓励其揭发他人犯罪行为或提供犯罪线索。
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由于破案人员和犯罪嫌疑人均对立功制度有相当的兴趣，导致这一制度在实践中被广为激活和运用。数年前，我曾以兼职律师的身份办过一个案子，检察官很尊敬我，想给犯罪嫌疑人减刑，就出主意，说这个犯罪行为他自己都承认了，要减轻处罚或者判缓刑只有一个办法，让他想办法去揭发他人的犯罪行为。无独有偶，台湾地区有个律师在大陆办一个台商的案子，也遇到了类似的情形，事后他跟我说，对大陆刑法中的立功制度不好理解，犯了什么罪就判什么刑，为什么检举揭发一个跟这个案子毫无关系的人就可以减轻他的罪责？
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我还看过一个关于美国冤假错案的材料，在美国由于刑讯逼供在制度上得到比较好的控制，因此它的冤假错案主要是其他一些原因造成的，其中告密造成的占到21％。因此，现在美国学者也在反思刑事司法系统鼓励告密者与官方合作的做法，他们认为这种做法使不少告密者不惜对同室囚犯采取连蒙带骗的手段或干脆编撰害人的故事，因为“对受害者的不忠是所有罪犯的品质”。立功制度反生出冤假错案，这恐怕是我们平时严重忽视的一个问题吧。
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对立功制度的深入反思，发现还有更可怕的后果。一个国家的法律鼓励犯罪嫌疑人不择手段去检举揭发他人，这样的法律不是在促进社会的和谐和团结，而是在撕裂社会；不是在推动人们之间的诚信，而是在加剧彼此间的疑心。从根本上看，它对于塑造一个社会良好的人际关系和公民的品行是有极大的消极作用的。犹记得“文化大革命”期间，当局鼓励大家大义灭亲、公而忘私，致使夫妻之间、父子之间、师生之间互相揭发，其结果是人与人之间没有信任可言，给我们这个社会留下了惨痛教训和深远创伤。
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假如一项制度不利于塑造良好的国民品性，即便它对个案侦破有用，也是得不偿失的。因为一个案子侦破不了，不会威胁到整个社会，但如果整个社会的国民品性被糟蹋，则全社会危矣。更何况在一个优良的法治社会，破案本来就应当靠执法机关的高质量工作，而不应寄希望于犯罪嫌疑人之间的互相揭发。
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是该好好反思一下我们刑法中的立功制度了！
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（原载《新京报》“具体权利”专栏，2009年12月26日。）
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法律的灯绳 监狱防腐要找准四个原因
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