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最近，湖南省监狱管理局原局长刘万清、浙江省监狱管理局原局长田丰买官卖官、贪腐窝案等案件相继曝光，引起人们对监狱系统腐败问题的关注。在对这些案件的剖析中，我们既看到了社会上一般腐败案件所具有的共性原因，即对权力行使的监督和制约不力、暗箱操作取代阳光程序等，同时也可以发现一些带有本系统特点的个性原因，这些个性原因主要有以下几个方面：
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一是目前从偏远地区向城市中心地区的中国监狱布局调整滋生腐败。新中国成立之初，为防止监狱关押的犯人破坏新生政权，我们把绝大多数监狱都建在远离大中城市和交通沿线的边缘地区和山区，这样一个传统延续下来，使我国的监狱布局与国外很多国家的做法相异，国外一般是把监狱建在市内或靠近市内的地方，这样既有利于服刑人员的亲人前往探望，也有利于社会组织进行帮教活动，还可以使服刑人员不致因远离社区而造成回归社会的困难，同时还可以方便管教干部的家人就业和子女上学，使其能更好地安心工作，并大大减轻监狱的社区管理和社区服务的负担。正是考虑到这些因素，我国政府对监狱布局正在进行重大调整，一批批监狱开始从偏僻的地区搬到城市中心地区来。在这个调整改造中，大量的建设工程项目如不严加监督，必将导致腐败现象的出现。
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二是监狱自身创收的弊端。新中国监狱系统建立的时候，国家一穷二白，中央确定：“大批应判徒刑的犯人是一个很大的劳动力，为了改造他们，为了解决监狱的困难，为了不让判徒刑的反革命分子坐吃闲饭，必须立即着手组织劳动改造的工作。”因此，我国监狱从一开始便实行监狱与企业两位一体的管理模式。在我国从计划经济转向市场经济之后，在计划经济模式之下建立起来的监狱生产管理体制受到严重挑战。为了求生存和发展，许多监狱把“改造第一、生产第二”变成了事实上的“生产第一、改造第二”。在利益驱动和经济压力下，一些监狱违规对那些社会关系广的服刑人员进行减刑、假释，以鼓励其帮助监狱拓展市场；有的监狱甚至成为介绍容留卖淫女、出版淫秽书刊、生产伪劣产品的藏污纳垢之所。虽然监狱法明确规定监狱经费由国家保障，但由于各地财政状况和现行拨款加生产补充体制的限制，财政保障部分在很大程度上仍然不能满足监狱工作的实际需要，不足部分仍然由监狱通过生产创收来弥补。由于这一体制性缺陷，使得监狱劳动发生了变异，国外监狱也组织服刑人员劳动，但多为习艺性的，为的是其出狱后能找到工作；而且在监狱里从事劳动的强度不大，并且会付给他们适当的劳动报酬（一般会给他们存在一张银行卡里，供其出狱后的过渡时期使用）。反观我国，服刑人员劳动强度大，从事的劳动也不具习艺性，又没有报酬，致使服刑人员培养不起对劳动的热爱。因此，在现在国家经济已经得到很大发展的形势下，为防止监狱系统自收自支甚至坐收坐支、滋生腐败现象，实行收支两条线，将监狱系统的“支”和“收”严格划分开来，分别独立管理，势在必行。过去，其他执法部门也曾经实行过经费包干、不足部分由行政收费和罚没收入补充的财政保障体制，而且还曾通过经商办企业进一步补充，但后来中央下决心停止军队和政法部门经商办企业，对其经费需要和收入实行收支两条线，事实证明效果是好的。
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三是减刑、假释和保外就医的漏洞。毋庸讳言，减刑、假释和保外就医已经成为刑罚执行领域的腐败重灾区。1997年刑法针对减刑、假释中的腐败现象，特别规定了对减刑和假释要由执行机关向中级以上人民法院提出建议书、由人民法院来审理决定。但现在看来，该制度并没有达到预期的效果，减刑、假释中的腐败现象并没有得到有效的遏制，主要原因是法院的审批仅止于“以书对书”，仅对报上来的书面材料进行审查，致使监狱管理人员胆敢炮制假立功材料，蒙混过关。如监狱领导收受了某服刑犯的贿赂后，捏造该服刑人员的“立功”材料，以便使其获得减刑。另一监狱领导则说：“我是管犯人的，即使犯人符合减刑、假释的条件，我不上报，犯人也无可奈何”，所以，只要送钱来，就可以获得减刑、“提钱”释放。至于保外就医，由于是本系统审批，这方面的问题则更严重。报谁不报谁，以什么样的条件报，都由监狱管理人员说了算。对于处在被管教地位的服刑人员来说，就算对报上去的人员有异议，也是“人在屋檐下，不得不低头”，不敢多说。而驻监狱的检察机关的监督检查也由于工作机制不顺、配备人员不力、与监狱管理人员利益共享等原因，效果很不理想。
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四是某些制度的欠科学性滋长了潜规则的诞生。现在，流动人员犯罪是中国的一个突出问题，有的犯罪人被判刑后，往往在异地服刑。而从国外的经验看，异地服刑的效果不如本地好，因为在本地服刑，不仅可以方便其亲友探监，而且他本人在语言和生活上的障碍也要少一些，有利于其改造和回归社会。遗憾的是，我们现在没有一套常规化的制度来保证服刑人员通过明规则实现由异地服刑到本地服刑的调遣，结果在实践中就助长了这方面的不正之风。又如，由于我们片面强调监狱的安全而严防死守，该准假的不准假，该适度开放的不开放，致使有的服刑人员花钱来买假、花钱来买“自由”。还有，如前所述，现在很多监狱为了经济利益，迫使服刑人员去从事高危险、高污染的生产项目，或超时、超体力的劳动，致使有的服刑人员千方百计逃避劳动，如装病，或通知家里帮他在外疏通关系，还有的甚至铤而走险，越狱逃跑。
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（原载《新京报》“具体权利”专栏，2010年2月6日。）
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法律的灯绳 收容教养制度需要完善
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近日，李双江之子李某因寻衅滋事未达刑事责任年龄而被北京警方处以收容教养1年的处罚，引起社会对收容教养制度的关注。
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收容教养制度的法律根据来源于刑法第17条第4款的规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”从立法本意来说，该条旨在解决以下问题：对那些虽然实施了危害社会行为、但未达到刑事责任年龄的人，既不能给其贴上犯罪标签，又不能完全置之不管，因而规定一种类似保安处分措施的收容教养制度。
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但从实践看，该款规定存在一些需要完善之处，具体表现在：
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首先，适用的标准不明确。究竟何为“在必要的时候”？我认为应确立以下基本标准：第一，如果家庭有能力管教，就不必由政府收容教养；只有对那些没有家庭或者家庭没有管教能力的未成年人，政府才应当将他们收容教养。第二，凡有家庭，且其家长或者监护人愿意加以管教的，则原则上第一次出现违法行为时应由其家庭管教，但如果再出现第二次违法行为，则要考虑收容教养。第三，对有些恶性案件，虽然其有家庭且其家长或者监护人愿意加以管教，但如果综合考虑其行为的危害后果和行为人的人身危险性，觉得需要送交收容教养场所采取必要的矫治和行为干预的，即使是第一次出现违法行为，也可以实行收容教养。总之，不能像现在这样笼统地规定一句“在必要的时候”，这样弹性太大，不利于执法的严肃性。在李双江之子李某案中，许多人认为是其父李双江的名气坑了李某，因为一般而言，这种情形都不会被收容教养，而是责令其家长或者监护人加以管教（当然从制度而言完善的角度，对于家长或监护人的管教也应提出相应的要求和目标）。
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其次，适用的程序存在瑕疵。所谓“由政府收容教养”，实践中就是由公安机关代表政府实行收容教养。根据公安部的有关规定，收容教养的期限，一般为1年至3年。如此长的剥夺人身自由期限，不经过法院审理，是说不过去的。我国已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定：对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件还是其他案件，都得由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判。从这一精神出发，我们应当对收容教养制度的适用程序加以改革，将决定权从现在的公安机关转移到法院，并赋予被收容教养者及其家长或者监护人有公开听审的权利、聘请律师为其辩护的权利和上诉的权利。否则就会出现现在实践中的尴尬现象：本来立法本意是要保护未成年人，结果在同一个案件中，达到刑事责任年龄者有公开听审的权利、聘请律师的权利和上诉的权利，而未达刑事责任年龄者失去了这些程序保障，这样显然有失公平。有人可能会说，实行收容教养毕竟没有给其贴上犯罪标签，因而相比而言，仍然是保护了他的利益。问题是，这种保护不能以牺牲正当程序为代价，因为事实上完全可以通过法院的裁决来实现这种保护。
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最后，收容教养的期限和执行也有待改进。现行的1年至3年收容教养期限太长，应当加以缩短。另外，现在收容教养的场所管理也不规范，收容教养的方法更是单一。如何根据未成年人的身心特点，真正摸索出一套教育、感化、挽救的有效办法，而不是简单地一关了之，甚至变成变相的刑罚，需要深思。
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（原载《新京报》“具体权利”专栏，2011年10月8日。）
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法律的灯绳 剥夺人身自由的处罚都应纳入刑法
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美国学者博登海默曾经指出：“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”但在我国，刑法之外还有众多的剥夺人身自由措施，如我国的治安拘留，可剥夺人身自由长达15日之久（合并执行的可达20日）；劳动教养更不用说，可剥夺人身自由1年至3年，必要时还可延长1年；保安处分中也有许多涉及剥夺人身自由的措施，如对精神病人的强制医疗、对未达到刑事责任年龄者的收容教养、对吸毒者的强制戒毒、对卖淫嫖娼者的收容教育等。这些处罚性措施不管给它们贴上什么标签，其严厉性程度都是一种“刑事制裁”，都必须受到《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款的约束，即：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”联合国人权事务委员会已经指出：本款适用于对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件或者其他案件，例如精神疾病、流浪、吸毒、教育目的、移民管理等。所谓“依照法律所确定的根据和程序”，是指“任何受影响的人有权根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定，由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”。可见，将这几块涉及剥夺人身自由的处罚和处分措施统一纳入刑法视野，有利于我们按照国际人权公约的精神，对各项剥夺或限制人身自由的措施进行梳理，使被处罚或处分对象的程序权利得到保障。
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从国际上看，重罪、轻罪和违警罪的范围大抵是当今世界各国刑法的涵盖范围，而保安处分被系统纳入刑法典也是许多国家的做法。与之相对比，我国的刑法典大约只包括了西方刑法典的重罪部分，而缺违警罪、轻罪和保安处分这三块内容。在我国，刑法中的犯罪由于大都在定性之外还有定量（如要求数额较大、情节严重等），因此刑法之外尚有治安管理处罚和劳动教养两大块；另外，保安处分措施尚没有在我国刑法中得到比较系统的体现。
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从长远看，实现刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向。也就是说，将治安处罚、劳动教养连同其他保安处分措施一并纳入刑法（当然，其中的治安处罚也可借鉴德国等国家的做法，即将某些轻微的违法行为分出设立“违反秩序法”，但其处罚不能包含有剥夺或限制人身自由的措施，只能是低额的罚款等，而且将处罚选择权交给当事人本人，即他要是不服警方的处罚，则案子不能由警方来结案，而必须由法院决定），分别组成违警罪、轻罪、重罪和保安处分等几块内容，都由法院来判处（但可以在法庭组成方式和审判程序上有繁简之分），这样就能理顺各块内容之间的关系，防止一行为受多个机关的不同方式的处理。
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有人担心上述改造的结果会扩大犯罪圈，造成更多的人被贴上“犯罪人”的标签，这种担心完全可以通过相应的制度设计来消除，如法律直接规定：对适用违警罪、部分轻罪的人不保留犯罪记录、不影响其升学、就业和获得某种资格等（不保留犯罪记录指不在其本人档案中保留记录，但公安机关基于内部掌握仍然可以保留此种记录）；对其他犯罪则由法律根据罪行轻重分别设立长短不一的前科消灭期，期限一过就不再保存犯罪记录，其有关权利也自动恢复，如律师法规定“受过刑事处罚的”（过失犯罪除外），不予颁发律师执业证书，确立了前科消灭制度后，就可以将此改成前科消灭后，可以颁发律师执业证书。
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另外可能还会有人担心，目前司法机关已不堪重负，再将治安拘留甚至所有的治安处罚、劳动教养和保安处分纳入刑法，岂不更加不堪重负？对此，我的设想是：
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第一，治安处罚纳入刑法后，大部分行为可归属违警罪，处罚仅为警告、罚款（也可增加诸如在交通违章案件中的吊销驾驶证等非剥夺或限制人身自由的措施），仍可由警方负责处理，只不过允许被处罚人在有异议时提交法院裁决。由于这类案件案情简单、证据清楚，只要警方公正执法，当事人从时间、精力等方面考虑往往会直接接受警方的处理，真正不服而要提交到法院去处理的很少（如交通罚款，要真是超速或违章，自己也知道提交法院没用），因此这部分只是对警方的权力形成一种制度上的制约，并不会给法院增加大量的负担。
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