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此外，像我国刑法对强奸、奸淫幼女等犯罪的规定，均只将受害人限定为女性，这其实也是不科学的。台湾地区现行刑法对这类犯罪的规定就明确男女均可成为受害人，其立法目的“旨在维护男女平权之原则及尊重男女性自主权”。实际中，不久前网上爆出的新闻，有女教师奸淫小男孩的，这是奸淫幼男，这怎么不是犯罪呢？还有，我国刑法在一些本来应该包括男女两性的条文中（事实上也包括男女两性），却一概使用“他”字，在我国台湾地区的“刑法”中都是使用中性的“行为人”或“其”，这样既可以是男性也可以是女性，值得我们借鉴。
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第七个转向：从个人刑法转向个人与单位并列刑法
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过去我们没有搞市场经济，企业赚了再多的钱也是上交国库，那时候没有单位犯罪只有个人犯罪。改革开放之后，随着经济体制改革和对外开放，中国经济所有制关系发生了显著的变化：一是出现了个体企业、私营企业、合资企业、合作企业、外商独资企业等公有制之外的多种所有制经济形式；二是原来的国有企业也从政企不分到政企分开，成了相对独立的经济实体，利益驱动使这些单位的违法犯罪活动也日趋严重，用刑法手段来规制的呼声日益高涨。1987年，《中华人民共和国海关法》第一次把单位规定为走私罪的主体，开创了中国惩治单位犯罪的先河。此后，中国立法机关相继在一系列单行刑法和附属刑法当中规定了将近50个单位犯罪的罪名。1997年刑法在基本吸收了这些罪名之外，又增加了一些新的单位犯罪罪名。据统计，我国现在全部刑法罪名大约有440个，其中单位犯罪罪名约140个，占大约三分之一。这种犯罪还在扩大，但也存在很多问题。有的本罪是特殊主体，有特殊的身份才能构成特殊主体，单位犯罪是中国经济发展过程中为解决突出的单位犯罪现实问题而迅速规定在刑法中的，其理论准备并不充分。比如，关于单位犯罪的刑事责任的法理基础到底是什么，与刑法中传统的个人责任理论有无冲突？国家机关能否成为单位犯罪的主体？前几年就出现了法院被作为单位犯罪的主体而受到起诉的案例，最后在最高司法机关的介入下，检察机关撤回起诉，只能勉为其难地起诉法院的院长和副院长，这个案例引起刑法学界对刑法中规定单位犯罪的主体范围的反思。国家机关在中国不宜作为单位犯罪主体处理，你罚了钱还得由国库来解决，除非自己去创收，那样又会有腐败。从个人刑法转向个人与单位并列的刑法，刑法理论上也还有很多的问题值得探讨，包括单位犯罪的理论依据和追责原理。
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第八个转向：从刑罚单轨制转向刑罚与保安处分双轨制
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比如说邱兴华这样的犯罪人，经过鉴定没有精神病再枪毙，如果是精神病人不负刑事责任就释放，在这二者之间没有一个中间地带，这里能不能有点过渡？对于有严重心理障碍的人，不要判死刑一杀了之，也不要一放了之。可以采取“保安处分”措施把他关起来进行治疗。美国刺杀里根的那个人现在还被关着，鉴定了好多次，专家都觉得他仍然有问题，就不放他出去。
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我们没有这个制度怎么办？只能是鉴定你没有精神病就把你杀掉。现在有人反映，监狱也有为数不少的精神病人，有的人判刑的时候不是精神病，关进去就成精神病了。精神病人对社会有威胁不能放掉，但是病人不能简单关起来惩罚，就得去治疗。
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1979年刑法对保安处分几乎没有什么关注，这与当时的社会背景有一定的关系：在计划经济条件下，国家权力深入到社会的每一个角落，吸毒、卖淫嫖娼等社会丑恶现象自1949年新中国成立后即被禁绝。但随着改革开放政策的实施，社会活力和人的自由度加大，传统的“单位人”向“社会人”转换。作为社会发展的一种辩证结果，各种社会丑恶现象也有了死灰复燃的机会。为因应治理的需要，国家相继颁布了一系列含有保安处分措施的单行法，如1990年全国人大常委会通过《关于禁毒的决定》，规定：对于吸食、注射毒品成瘾者，应予以强制治疗戒毒；如在强制戒除后，再度吸食、注射毒品者，将实行劳动教养戒毒。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫、嫖娼的决定》，规定：对卖淫嫖娼者，施以强制教育处分；如发现其患有性病，进行强制治疗。
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1997年刑法修订时，曾有将保安处分措施引入刑法体系的建议，但反对意见认为，保安处分制度易被滥用，恐对人权保障造成威胁，所以最终没有确立刑罚与保安处分之双轨制。我的中心意思是刑法既要达到有效保卫社会的目的，又要达到保护人权的目的，为此就要通过双轨制的制度设计：刑罚主要针对你的犯罪事实进行惩罚，保安处分主要是针对犯罪行为表现出来的危险性，对行为人进行治疗和矫治，预防其未来不去犯罪。但是有人说社会主义国家从前苏联以来就不看好保安处分，保安处分是希特勒镇压先进社会力量的武器，这是因噎废食。
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其实，社会对保安处分有需要，而且在刑法之外各种保安处分措施也事实上零散地存在，那么如何把它们体系化，既增强其保卫社会的整体功能，又使其符合正当程序的要求，就不是一件可有可无的事情。我国立法机关目前正在针对劳动教养制度制定违法行为矫治法，我建议扩大该法的视野，除劳动教养外，还将对精神病人的强制医疗、未达到刑事责任年龄的违法少年的收容教养、卖淫嫖娼人员的教育处分、吸毒人员的毒瘾戒除等包括进去，以形成一部与刑法并列的保安处分法，从实体、程序、执行等诸环节分别予以规范。
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第九个转向：从封闭刑法转向开放刑法
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我国在改革开放之前很少参与缔结国际条约，但改革开放后这种局面发生了变化。例如，我国最近二十多年来共缔结和加入了两百多个国际公约，这从一个侧面也反映了中国日益融入国际社会，并且日趋主动地参与有关国际规则的制定。在这种背景下，我国1997年刑法第9条增加规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本刑法。这是我国刑法从封闭走向开放的象征之一，但还不够，因为我国刑法已经明确废止了类推、确立了罪刑法定的基本原则，而国际条约对有关国际犯罪的规定往往是一种倡议性或至多是对于罪名的规定，还没有见过哪个国际条约明确规定了对某种罪行的具体刑罚，这大概是因为在国际条约上能就某种行为构成犯罪达成一致已经很不容易，由于各国刑罚轻重、结构和种类差异很大，要达到规定具体刑罚这一步殊非易事。
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我国刑法第9条规定了普遍管辖原则，即某些犯罪行为跟我国没有关系我国也要审判他或者将其引渡回国，但是过去我们不这么看，我们不参加国际公约，我们把它当成错误的原则批判，认为它是西方霸权主义的东西。现在我们承认了这一条，当然只是承认还不够，刚才我说要遵循罪刑法定原则，因而必须在分则中明确是什么罪名、判什么刑，否则不解决问题。
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应当看到，我国国内刑法与国际刑法规范不相衔接的地方已经影响到与一些国际犯罪作斗争的需要，如我国派出了海军护航队在亚丁湾水域抓捕海盗，一个现实问题是假如在公海上（而不是在我国的船舶上）抓到海盗后，能否直接送交我国法院审判？本来按照《联合国海洋法公约》，我国对海盗罪是可以行使普遍管辖权的，但由于我国刑法并没有规定“海盗罪”这样一个罪名，因而在法律适用上可能会遭遇难题。虽然我国刑法中有与海盗罪近似的罪名（如劫持船只、汽车罪，故意杀人罪，抢劫罪等），但这些罪名与国际法上公认的海盗罪仍然有一定的距离，覆盖不了全部的海盗行为。此外，如果我们用其他罪名去行使普遍管辖权，从法律依据来说毕竟也不那么理直气壮，甚至还会导致国际社会对我国法律产生不必要的不信任感。
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像赖昌星，从加拿大遣送回中国不判死刑，这个问题我们作出了承诺。这个承诺是在1997年刑法留有一个尾巴的基础上作出的，即在必要的情况下经过最高人民法院核准可以在法定刑以下判刑，这也算是从封闭走向开放的一个事例，因为过去国门不开的时候，几乎不存在这类贪官外逃的问题。而赖昌星集团所从事的走私犯罪本身在某种程度上也是国门打开的结果。
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（本文为2009年9月12日在中国政法大学法学院和腾讯评论联合举办的“燕山大讲堂”第43期的演讲整理稿。）
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法律的灯绳 从革命刑法到建设刑法
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一
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革命是一种最激烈的社会变革，有关国际法律文件对特定形势下的革命的合理性是给予支持的，如1948年的《世界人权宣言》序言就指出：“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护。”在革命时代产生和使用的刑法，可以称之为“革命刑法”。革命刑法具有自己的一些鲜明特点，如以打击旧制度、支持新制度为使命，强调阶级斗争。
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“十月革命”胜利后，苏维埃共产党在刑事立法中坚持阶级斗争的理论，使当时的刑法具有鲜明的“革命刑法”特征。列宁在阶级斗争学说的指引下，领导制定了1922年的刑法典。其中，在对待反革命罪的态度上，主张加重刑罚、扩大死刑的适用范围。苏联刑法学家皮昂特科夫斯基在《苏维埃刑法教程》中明确指出：“关于犯罪与刑罚的阶级性观点就像一条红线贯穿于整个刑法典。”应当说，阶级斗争理论对于解决敌对阶级相互对立状态下的社会矛盾有其积极意义，但在阶级斗争已经不再是社会的主要矛盾时，如果仍然僵化地坚持阶级斗争的理论，就可能对社会主义建设和社会主义法制造成破坏。
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事实上，对阶级斗争的持续强调，使苏联社会长期处于强烈的意识形态化的背景之下，为后来斯大林发动大清洗运动埋下了伏笔。正如我国刑法学者王世洲所指出的：“‘革命刑法’并不因为其拥有的革命头衔就永远是对社会发展起进步作用的……（由于）闭关自守和阶级偏见太严重，苏联在刑法理论体系的构造方面过于简陋，刑法的基本概念和基本体系也比较粗糙，无法获得社会高度发展状态下所需要的可靠的确定性和稳定性，难以满足苏联在社会、经济、政治、人权发展等方面的要求。”
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法律的灯绳 二
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1949年新中国成立后，明令废除了国民党的“六法全书”，与此同时，起草新的刑法典的准备工作也开始进行。但遗憾的是，在“以阶级斗争为纲”的思想指导下，国家最终陷入了靠政策和运动来治理的误区。直到“文化大革命”结束，才痛定思痛，于1979年制定了新中国的第一部刑法典。
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