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在刑法典颁行前，我国刑法领域的革命色彩相当浓厚。如1951年颁布的新中国第一部单行刑事法律《中华人民共和国惩治反革命条例》，每个罪刑条文都有死刑，有的还是绝对死刑、没有选择余地，并且在时间效力上采取了溯及既往的做法，其第18条规定：“本条例施行以前的反革命罪犯，亦适用本条例之规定。”刑法在时间效力上不能溯及既往、遵循“从旧兼从轻”的原则，这是和平时期法治社会的一项基本原则，也是国际社会的通例。当然，在革命刚刚胜利、特别是新中国彻底废除国民党“六法全书”的特殊时期，这个问题有一定的复杂性和特殊性（若一概不准新生政权的刑法溯及既往，那么就会出现对于新法之前的杀人等犯罪也无法追究的情形），但如果就此认为新法理所当然地具有溯及既往的效力，不加区别地将新法适用于所有过去的行为，则显然也是不公平的。
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我在写《刑法六十年》时，看了些资料，如高铭暄、赵秉志两位教授编的《新中国刑法立法文献资料总览》中有一篇文章，作者为李琪，题目是“有关草拟《中华人民共和国刑法草案（初稿）》的若干问题——在刑法教学座谈会上的报告”，里面提到：“刑法的任务，主要解决敌我之间的矛盾。”针对有人主张刑法的任务不要写“反革命”字样，只写同一切犯罪分子作斗争，以及分则第一章不要叫“反革命罪”而叫“国事罪”，作者认为“这是鬼话”、“是完全错误的”。有意思的是，当年这些“鬼话”在1997年修订后的新刑法中却得到了体现。
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在特定的历史环境下，刑法学研究也带有浓厚的政治色彩，如关于反革命罪有无未遂的问题，本来是一个纯法律的学术争论，但在1952年的司法改革运动中，主张反革命罪有未遂的观点被斥责为旧中国“六法全书”的观点，到1957年下半年开始的“反右”斗争中，更是达到登峰造极的地步，凡是主张反革命罪有未遂的人均被打成“右倾分子”。“反右”斗争后，法律虚无主义盛行，一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等，成为禁忌；各高校编写的教材，也大都是为适应政治运动需要，过分强调政治性，专业内容大大压缩，有的学校把刑法课程的名称也改为“刑事政策法律”，以突出政策。在这种形势下，不仅“罪刑法定”这样一些贴有西方刑法学标签的刑法原理被作为“剥削阶级”的刑法思想而受到清算，就连从苏联引进的犯罪构成理论也被打入“冷宫”。1958年，中国人民大学法律系刑法教研室编写的一本刑法教科书，书名就叫《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》，该书关于怎样认定犯罪的论述只字不提犯罪构成。这种情形一直持续到1976年，是年12月北京大学法律系刑法教研室编写了一本名为《刑事政策讲义》实为刑法教科书的著作，该书在“正确认定犯罪”这一题目下，不仅同样讳言“犯罪构成”一词，还强调在认定犯罪的时候要查明被告人的出身、成分和一贯的政治表现等，要以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题、处理问题。
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1979年，在原有的第33稿草案的基础上，经过修改补充，新中国终于颁布了第一部刑法典。应当说，这是结束“以阶级斗争为纲”的产物，是我国法制建设的巨大进步。但我们也应看到，受历史条件的限制，该部刑法典的革命色彩依然较为浓厚。例如，整部刑法典共有28种死刑罪名，其中“反革命罪”就占到一半以上，反映了当时的立法者仍然十分重视用刑法武器来“严惩各种反革命活动”。但随着国家的主要任务转到“以经济建设为中心”上来，实践中被以反革命罪来定罪判刑的越来越少。1993年10月15日，中央电视台播报了当时的司法部部长肖扬答记者问，截至1993年10月，我国在押的全部犯人为120余万，其中反革命犯只占0．32％，即3840人。相应地，非政治性的犯罪，包括治安犯罪、经济犯罪和腐败犯罪，越来越多地成为刑法规制的内容，这从20世纪80年代起全国人大常委会相继制定的二十几个单行刑法中可以得到反映。
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1997年修订后的新刑法，增加的众多新罪名也都突出表现在生产、销售伪劣产品，破坏金融和公司、企业的管理秩序，侵犯知识产权，破坏环境资源保护以及贪污贿赂、渎职等领域。新刑法规定了68种死刑罪名，从各章分布来看，“危害国家安全罪”一章规定了7个死刑罪名，约占10％，而“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章规定了16个死刑罪名，占到24％，居各章之首。虽然对于破坏社会主义市场经济秩序罪这类非暴力犯罪规定死刑招致了学界的批评。（批评的理由之一是，非暴力犯罪规定死刑有违联合国《公民权利和政治权利国际公约》的精神，该公约规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”根据联合国经社理事会的有关文件，这里的“最严重的罪行”“包含着这样的犯罪应该是导致生命的丧失或者危及生命的意思。在这一意义上，危及生命是行为的一种极有可能的结果”。）但这一现象至少表明了立法者将刑法的主要任务从政治领域转移到了经济建设等领域上来。
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革命刑法转向建设刑法的另一个符号性事件是新刑法把原来的“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，用法律色彩更浓的名称取代了政治色彩浓厚的名称。这不只是一个简单的名称改变，而是反映了立法者对国家步入和平建设时期后刑法任务的认识上的深化。事实上，1979年刑法第2条关于刑法的任务使用的措辞是“用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争”、“保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行”，而1997年刑法第2条却改为“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”、“保障社会主义建设事业的顺利进行”，这也可以视为是对革命刑法转入建设刑法的立法思维的贯彻。将“反革命罪”改为“危害国家安全罪”，还可以便于与国际和区际交往，“反革命罪”容易使人把对犯罪的惩处意识形态化，而“危害国家安全罪”则是任何一个国家和地区的刑法都必须承担的任务，这对刑事司法合作也是有益的，从而间接地支持了国家的各项建设事业。
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我国现行刑法中“革命刑法”的影子在一些地方还存在，今后还需要结合社会的发展不断予以完善。如我国刑法中的没收财产刑：如果说在新民主主义革命时期和社会主义三大改造时期，没收财产刑曾经发挥过积极的历史作用，为建设社会主义新中国奠定了物质基础，那么现在我们已经进入社会主义建设时期，没收财产刑就需要重新检讨了。事实上，当今世界各国和各地区的刑法有一个共同的趋势，那就是都纷纷废除了普通的没收财产刑，而通过设立罚金刑、规定对犯罪所得进行特别没收等制度来进行弥补，这主要是基于现代社会日益强调保护公民合法财产的理念。例如，德国联邦宪法法院就于2002年作出判决，判定其刑法典第43条（a）关于财产刑的规定不符合其基本法（德国宪法）第103条第2款的精神，因而宣布刑法的此项规定无效。这种精神也体现在有关国际公约中，如《联合国反腐败公约》第31条关于“冻结、扣押和没收”的规定，就只将没收的范围限定在犯罪所得或者犯罪所得转变或转化而成的财产，以及与从合法来源获得的财产相混合中的犯罪所得部分，也就是说，不能没收犯罪人从合法来源获得的财产。特别考虑到新中国成立后对地主、富农和资本家的财产没收以及“文化大革命”期间发生的各种抄家现象在国际上造成的一些负面印象，现在继续沿用“没收财产”这样一个刑罚名字也容易造成不必要的误会和担心。
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因此，我以为，为与宪法中的相关规定相协调（如第13条关于国家保护公民的合法财产权的规定），废除现在的普通没收财产刑，进一步完善罚金刑，并将刑法第64条规定的“特别没收”制度加以完善，应是妥当的选择。我国刑法第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。实践中此规定由于过于简单，操作很不规范，造成对当事人和第三人的合法财产权的侵犯，建议借鉴国外立法经验，提升其法律地位，把它由一条变为一节，明确“违法所得”的范围，规定必须由法院裁决，等等。罚金刑与没收财产刑都能达到对犯罪人经济上制裁的作用，但两者角度不一样，前者突出对行为人犯罪行为的惩罚，而后者则突出对公民合法财产的没收。
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1997年刑法将“刑法面前人人平等”确立为刑法的三项基本原则之一，这对于曾经有过身份论、出身论的中国而言，具有特殊的意义。尽管学界一般将该项原则理解为一项司法适用原则，但我认为，还应将其精神贯穿到立法中，否则刑法中的平等原则就先天不足。毋庸讳言，在这方面我们还存在有待改进的空间，如刑法对一般累犯规定前后罪应是5年之内，但对危害国家安全的犯罪则规定任何时候再犯危害国家安全罪，都要以累犯论处。为什么不取消后面这种规定呢？设置累犯的意义同样应适用危害国家安全罪，既严惩一定期限之内的屡教不改，但过了一定期限则按正常的量刑幅度去量刑。
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又如破坏军婚，一般人的重婚罪要与别人重婚才构成，但如果明知是现役军人的配偶而仅与之同居（没有重婚），也构成破坏军婚罪，如果与之重婚，则判得比普通重婚罪更重。不论是否战时，在和平年代这种特殊保护是否站得住脚？2005年，我国台湾地区“立法院”以现在情势下军人婚姻生活与安全保障没有必然关系为由，废除了“军人婚姻条例”，现役军人婚姻事项回归普通民法规范，而破坏军人婚姻事项则回归普通刑法规范，从而废除了对军人婚姻的特殊民事和刑事保护，这或许能给我们以启发。此外，平等原则的贯彻还有一些值得研究的问题：如我国刑法往往根据财产的国有或非国有性质，分别确立不同的罪名，同是挪用，非国有的构成挪用资金罪，国有的则构成挪用公款罪；同是侵占，非国有的构成职务侵占罪，国有的则构成贪污罪。刑法往往对国有财产保护的力度要大，设置的刑罚要重。现在宪法和物权法已经确立了对私有财产的平等保护原则，刑法应当在这方面跟上，尽可能平等地保护国有财产和非国有财产。
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朝着这样一个方向，我们可以继续反思刑法中的某些规定，如刑法第68条关于立功的规定，鼓励犯罪人揭发他人犯罪行为。该制度来源于过去肃反中的“立大功受奖”的政策，可以说是我国刑法的一大特色。如果说在革命刚刚取得胜利时，面对那时阶级斗争还比较严峻的局面，需要发动一切可以发动的力量来揭发检举敌人，以巩固政权，那么在社会已进入和平建设时期，该制度就需要重新审视。刑事责任的根据是犯罪行为本身给社会造成的危害，以及通过犯罪行为所反映出来的行为人的主观恶性。以揭发检举别人为内容的立功制度远离了刑事责任的根据，是在犯罪行为和主观恶性之外寻找刑事处罚的理由。
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又如刑法第39条对被判处管制的犯罪人规定了一系列的义务，其中对行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的限制和对会客的限定是否过于严苛？刑法第75条和第84条对缓刑犯和假释犯，在已经规定了要遵守法律、行政法规、服从监督的前提下，还专门对其会客作出限定，在我看来也是不必要的。这种规定要么流于形式，得不到有效执行；要么就为执行机关或执行人员随意干预别人的私生活提供了口实。也许在革命胜利初期，为防止“反革命分子”利用会客之机进行密谋搞破坏是必要的，但时至今日，对于管制犯、缓刑犯和假释犯这类轻刑犯和主观恶性不大者，实无必要对其会客之类的活动进行干涉。甚至我国刑法中的一些措辞也需要更改，如多处使用“犯罪分子”，我认为改为“犯罪行为人”更好。我本人过去也在自己的论著中使用“犯罪分子”的称呼，现在看来是不妥的。“犯罪分子”的称呼带有比较浓厚的专政味道和明显的贬义色彩，而“犯罪行为人”则更为中性。
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（本文为2009年12月13日在浙江大学光华法学院举办“转型期法治”研讨会上的发言。）
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法律的灯绳 从国权刑法到民权刑法
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我近年来在做一个社会转型期的刑法发展的课题。2010年《法学研究》第1期有一个笔谈，我提交了一个发言稿叫《从革命刑法到建设刑法》，今天的发言是“从国权刑法到民权刑法”，这也算是一个系列吧。近年来我们刑法学研究出现了一个值得注意的现象，一些学者包括一些重量级的学者特别强调刑法教义学的研究，最近我所在的法学所刚刚开了一个会，有一个北京大学的年轻学者说：“你看在中国西原春夫的《刑法的根基》影响特别大，德国罗克辛的《刑法总论》影响特别小，而这两本书的命运在国外正好是相反的。在国外罗克辛的刑法教义学的著作影响很大，而西原春夫的《刑法的根基》在日本几乎没有人看。”我觉得，一方面我们的刑法教义学在过去很不发达，特别是很粗糙、很意识形态化，这方面我们当然有提升的使命，我们刑法的一些理论、教义要细化、要深化，但如果只强调这一点，而不看到中国整个社会处在一个转型时期，如果我们在一种革命刑法和国权刑法的结构下去研究刑法教义学，那我们会出现很多可以说没有办法解决的问题。近年来有的案子如许霆案，整个社会的民意或者说从官员到老百姓都觉得我们的刑法学没有有效地解决这些问题，尽管在刑法学界内部似乎大多数学者的教义学论证都觉得没有问题。所以我觉得这样一个社会大背景应当引起我们的重视，也就是说当代中国法学的历史使命落实到我们刑法中来，应该是两个使命：一个是对于刑法教义学的细化和深化，但与此同时还是要注意转型期刑法正义的实现问题。
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刑法长期以来被认为是人民民主专政的“刀把子”，是打击犯罪的“锐利武器”。而一说到犯罪，又似乎就是公民个人破坏国家和社会的公共利益。但这其实只是刑法的一面，它的另一面是：刑法还是保障人权的大宪章，而犯罪也包括国家机关等公权力部门对公民个人权益的侵犯。因此，刑法在打击私权利挑战公权力、公民侵犯国家利益的犯罪的同时，还要打击公权力侵害私权利、国家侵犯公民利益的犯罪，这就要求从传统的国权刑法观走向现代的民权刑法观，即要对国家刑罚权作出必要的限制，刑法应当在约束公权力、保障私权利中发挥应有的作用。
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我国在追求罪刑法定表述的中国特色的同时，落掉了三个最重要的字：行为时。罪刑法定指的是行为时法律有无规定为犯罪、是否处罚，也就是说，禁止新法溯及既往（除非依照新法更有利于被告人）。虽然我国目前基于对罪刑法定原则的本质理解，在司法实践中贯彻“从旧兼从轻”原则并没有出现多大的问题，但从防止立法和司法的任意性、增强表述的科学性和与国际的可交流性出发，还是应当在适当时候将罪刑法定原则的表述更改为“行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限”这样一种明确而简朴的表述法。
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与此相关的另一个问题是，罪刑法定要求刑法规范要尽可能地明确，1997年新刑法虽然在这方面作出了一些努力（如将某些量刑情节采取列举的方式列出来），但还很不够，刑法分则中还有许多“情节严重”、“数额巨大”以及在列举中的兜底条款，它们都无法满足明确性的要求。
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