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其实，社会对保安处分有需要，而且在刑法之外各种保安处分措施也事实上零散地存在，那么如何把它们体系化，既增强其保卫社会的整体功能，又使其符合正当程序的要求，就不是一件可有可无的事情。我国立法机关目前正在针对劳动教养制度制定违法行为矫治法，我建议扩大该法的视野，除劳动教养外，还将对精神病人的强制医疗、未达到刑事责任年龄的违法少年的收容教养、卖淫嫖娼人员的教育处分、吸毒人员的毒瘾戒除等包括进去，以形成一部与刑法并列的保安处分法，从实体、程序、执行等诸环节分别予以规范。
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第九个转向：从封闭刑法转向开放刑法
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我国在改革开放之前很少参与缔结国际条约，但改革开放后这种局面发生了变化。例如，我国最近二十多年来共缔结和加入了两百多个国际公约，这从一个侧面也反映了中国日益融入国际社会，并且日趋主动地参与有关国际规则的制定。在这种背景下，我国1997年刑法第9条增加规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本刑法。这是我国刑法从封闭走向开放的象征之一，但还不够，因为我国刑法已经明确废止了类推、确立了罪刑法定的基本原则，而国际条约对有关国际犯罪的规定往往是一种倡议性或至多是对于罪名的规定，还没有见过哪个国际条约明确规定了对某种罪行的具体刑罚，这大概是因为在国际条约上能就某种行为构成犯罪达成一致已经很不容易，由于各国刑罚轻重、结构和种类差异很大，要达到规定具体刑罚这一步殊非易事。
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我国刑法第9条规定了普遍管辖原则，即某些犯罪行为跟我国没有关系我国也要审判他或者将其引渡回国，但是过去我们不这么看，我们不参加国际公约，我们把它当成错误的原则批判，认为它是西方霸权主义的东西。现在我们承认了这一条，当然只是承认还不够，刚才我说要遵循罪刑法定原则，因而必须在分则中明确是什么罪名、判什么刑，否则不解决问题。
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应当看到，我国国内刑法与国际刑法规范不相衔接的地方已经影响到与一些国际犯罪作斗争的需要，如我国派出了海军护航队在亚丁湾水域抓捕海盗，一个现实问题是假如在公海上（而不是在我国的船舶上）抓到海盗后，能否直接送交我国法院审判？本来按照《联合国海洋法公约》，我国对海盗罪是可以行使普遍管辖权的，但由于我国刑法并没有规定“海盗罪”这样一个罪名，因而在法律适用上可能会遭遇难题。虽然我国刑法中有与海盗罪近似的罪名（如劫持船只、汽车罪，故意杀人罪，抢劫罪等），但这些罪名与国际法上公认的海盗罪仍然有一定的距离，覆盖不了全部的海盗行为。此外，如果我们用其他罪名去行使普遍管辖权，从法律依据来说毕竟也不那么理直气壮，甚至还会导致国际社会对我国法律产生不必要的不信任感。
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像赖昌星，从加拿大遣送回中国不判死刑，这个问题我们作出了承诺。这个承诺是在1997年刑法留有一个尾巴的基础上作出的，即在必要的情况下经过最高人民法院核准可以在法定刑以下判刑，这也算是从封闭走向开放的一个事例，因为过去国门不开的时候，几乎不存在这类贪官外逃的问题。而赖昌星集团所从事的走私犯罪本身在某种程度上也是国门打开的结果。
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（本文为2009年9月12日在中国政法大学法学院和腾讯评论联合举办的“燕山大讲堂”第43期的演讲整理稿。）
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法律的灯绳 从革命刑法到建设刑法
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一
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革命是一种最激烈的社会变革，有关国际法律文件对特定形势下的革命的合理性是给予支持的，如1948年的《世界人权宣言》序言就指出：“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护。”在革命时代产生和使用的刑法，可以称之为“革命刑法”。革命刑法具有自己的一些鲜明特点，如以打击旧制度、支持新制度为使命，强调阶级斗争。
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“十月革命”胜利后，苏维埃共产党在刑事立法中坚持阶级斗争的理论，使当时的刑法具有鲜明的“革命刑法”特征。列宁在阶级斗争学说的指引下，领导制定了1922年的刑法典。其中，在对待反革命罪的态度上，主张加重刑罚、扩大死刑的适用范围。苏联刑法学家皮昂特科夫斯基在《苏维埃刑法教程》中明确指出：“关于犯罪与刑罚的阶级性观点就像一条红线贯穿于整个刑法典。”应当说，阶级斗争理论对于解决敌对阶级相互对立状态下的社会矛盾有其积极意义，但在阶级斗争已经不再是社会的主要矛盾时，如果仍然僵化地坚持阶级斗争的理论，就可能对社会主义建设和社会主义法制造成破坏。
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事实上，对阶级斗争的持续强调，使苏联社会长期处于强烈的意识形态化的背景之下，为后来斯大林发动大清洗运动埋下了伏笔。正如我国刑法学者王世洲所指出的：“‘革命刑法’并不因为其拥有的革命头衔就永远是对社会发展起进步作用的……（由于）闭关自守和阶级偏见太严重，苏联在刑法理论体系的构造方面过于简陋，刑法的基本概念和基本体系也比较粗糙，无法获得社会高度发展状态下所需要的可靠的确定性和稳定性，难以满足苏联在社会、经济、政治、人权发展等方面的要求。”
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法律的灯绳 二
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1949年新中国成立后，明令废除了国民党的“六法全书”，与此同时，起草新的刑法典的准备工作也开始进行。但遗憾的是，在“以阶级斗争为纲”的思想指导下，国家最终陷入了靠政策和运动来治理的误区。直到“文化大革命”结束，才痛定思痛，于1979年制定了新中国的第一部刑法典。
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在刑法典颁行前，我国刑法领域的革命色彩相当浓厚。如1951年颁布的新中国第一部单行刑事法律《中华人民共和国惩治反革命条例》，每个罪刑条文都有死刑，有的还是绝对死刑、没有选择余地，并且在时间效力上采取了溯及既往的做法，其第18条规定：“本条例施行以前的反革命罪犯，亦适用本条例之规定。”刑法在时间效力上不能溯及既往、遵循“从旧兼从轻”的原则，这是和平时期法治社会的一项基本原则，也是国际社会的通例。当然，在革命刚刚胜利、特别是新中国彻底废除国民党“六法全书”的特殊时期，这个问题有一定的复杂性和特殊性（若一概不准新生政权的刑法溯及既往，那么就会出现对于新法之前的杀人等犯罪也无法追究的情形），但如果就此认为新法理所当然地具有溯及既往的效力，不加区别地将新法适用于所有过去的行为，则显然也是不公平的。
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我在写《刑法六十年》时，看了些资料，如高铭暄、赵秉志两位教授编的《新中国刑法立法文献资料总览》中有一篇文章，作者为李琪，题目是“有关草拟《中华人民共和国刑法草案（初稿）》的若干问题——在刑法教学座谈会上的报告”，里面提到：“刑法的任务，主要解决敌我之间的矛盾。”针对有人主张刑法的任务不要写“反革命”字样，只写同一切犯罪分子作斗争，以及分则第一章不要叫“反革命罪”而叫“国事罪”，作者认为“这是鬼话”、“是完全错误的”。有意思的是，当年这些“鬼话”在1997年修订后的新刑法中却得到了体现。
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在特定的历史环境下，刑法学研究也带有浓厚的政治色彩，如关于反革命罪有无未遂的问题，本来是一个纯法律的学术争论，但在1952年的司法改革运动中，主张反革命罪有未遂的观点被斥责为旧中国“六法全书”的观点，到1957年下半年开始的“反右”斗争中，更是达到登峰造极的地步，凡是主张反革命罪有未遂的人均被打成“右倾分子”。“反右”斗争后，法律虚无主义盛行，一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等，成为禁忌；各高校编写的教材，也大都是为适应政治运动需要，过分强调政治性，专业内容大大压缩，有的学校把刑法课程的名称也改为“刑事政策法律”，以突出政策。在这种形势下，不仅“罪刑法定”这样一些贴有西方刑法学标签的刑法原理被作为“剥削阶级”的刑法思想而受到清算，就连从苏联引进的犯罪构成理论也被打入“冷宫”。1958年，中国人民大学法律系刑法教研室编写的一本刑法教科书，书名就叫《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》，该书关于怎样认定犯罪的论述只字不提犯罪构成。这种情形一直持续到1976年，是年12月北京大学法律系刑法教研室编写了一本名为《刑事政策讲义》实为刑法教科书的著作，该书在“正确认定犯罪”这一题目下，不仅同样讳言“犯罪构成”一词，还强调在认定犯罪的时候要查明被告人的出身、成分和一贯的政治表现等，要以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题、处理问题。
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1979年，在原有的第33稿草案的基础上，经过修改补充，新中国终于颁布了第一部刑法典。应当说，这是结束“以阶级斗争为纲”的产物，是我国法制建设的巨大进步。但我们也应看到，受历史条件的限制，该部刑法典的革命色彩依然较为浓厚。例如，整部刑法典共有28种死刑罪名，其中“反革命罪”就占到一半以上，反映了当时的立法者仍然十分重视用刑法武器来“严惩各种反革命活动”。但随着国家的主要任务转到“以经济建设为中心”上来，实践中被以反革命罪来定罪判刑的越来越少。1993年10月15日，中央电视台播报了当时的司法部部长肖扬答记者问，截至1993年10月，我国在押的全部犯人为120余万，其中反革命犯只占0．32％，即3840人。相应地，非政治性的犯罪，包括治安犯罪、经济犯罪和腐败犯罪，越来越多地成为刑法规制的内容，这从20世纪80年代起全国人大常委会相继制定的二十几个单行刑法中可以得到反映。
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1997年修订后的新刑法，增加的众多新罪名也都突出表现在生产、销售伪劣产品，破坏金融和公司、企业的管理秩序，侵犯知识产权，破坏环境资源保护以及贪污贿赂、渎职等领域。新刑法规定了68种死刑罪名，从各章分布来看，“危害国家安全罪”一章规定了7个死刑罪名，约占10％，而“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章规定了16个死刑罪名，占到24％，居各章之首。虽然对于破坏社会主义市场经济秩序罪这类非暴力犯罪规定死刑招致了学界的批评。（批评的理由之一是，非暴力犯罪规定死刑有违联合国《公民权利和政治权利国际公约》的精神，该公约规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”根据联合国经社理事会的有关文件，这里的“最严重的罪行”“包含着这样的犯罪应该是导致生命的丧失或者危及生命的意思。在这一意义上，危及生命是行为的一种极有可能的结果”。）但这一现象至少表明了立法者将刑法的主要任务从政治领域转移到了经济建设等领域上来。
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