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二、刑法修正不宜自公布之日起生效
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过去历次刑法修正案都是“本修正案自公布之日起施行”，这次的草案最后一条为“本修正案自×年×月×日起施行”，这似乎表明立法机关想要改变过去那种刑法修正案在颁布当天就生效的做法。这一思路是妥当的。正如刑法典公布后要留出一段学习、宣传的时间，刑法修正也同样需要这样一个时间段。虽然由于内容少些，可以缩短这个时间段，但如果公布当天就生效，则难免出现这样的情形：有的地方还没有来得及知晓新的法律，甚至行为人触犯新法虽然是在其“公布之日”，却是同一天内的公布之前，此时用新法去惩处行为人，并不公平。我们知道，在一些比较偏僻的地区，登载新法的报纸往往不是当天就能到达的，有时要晚到好几天。修正刑法时将施行时间适当延后，这样行为人如果在明知新的法律已经禁止某种行为的情况下仍然去触犯法律，其承担刑事责任的正当性和合法性就充足许多。
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问题的复杂性在于：《刑法修正案（八）》的内容在严和宽两方面都有体现，特别是宽的内容还比较多。就这部分内容而言，越早实施反而越对行为人有利。因此可以采取区别对待的做法，即凡是有利于行为人的，公布之日起就生效；凡是不利于行为人的，公布两个月之后生效。这样规定在国外也是能找到类似的立法例的，如1996年的《俄罗斯刑法典》第10条第1款规定：“规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力”，“规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力”。严格来说，《俄罗斯刑法典》的这种规定与前述关于生效时间区别对待的建议还是有所不同的，即它是将生效时间统一规定，但生效后对凡有利于行为人的规定，不仅可以及于尚未生效的判决，而且还可以及于已生效的判决，包括正在服刑的人，也要在新的法律限度内减轻刑罚。由于我国刑法总则第12条第2款已经明确规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，因此，《俄罗斯刑法典》的这种立法模式行不通，所以作与此精神相似的建议。需要指出的是，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”，受其影响，像俄罗斯这样把有利于犯罪人的新法的溯及力从原来的仅及于未经审判或判决尚未确定的行为，扩大到在一定条件下还适用于判决已确定但刑罚尚未执行完毕的行为的国家越来越多，因此我国刑法总则第12条第2款的规定要不要作出修改，值得研究。
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三、关于老年人犯罪
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我国法律对于一老一幼加以宽宥的历史可以上溯到《周礼》。《周礼》有“三赦”之法：对于幼弱、老耄和戆愚三类人加以赦免。按长孙无忌的解释，十岁合于“幼弱”，八十是为“老耄”。《周礼》的赦宥制度纳入汉以后各朝法律制度。在汉代，皇帝曾下诏称：“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罹于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来：诸年八十，非诬告杀伤人，它皆勿坐。”自汉以后，历朝流传下来的古代法典，每有老耄之人免于刑责或者犯罪听赎的规定，如《唐律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。”长孙无忌在《唐律疏议》中说：“今律年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及废疾，为矜老小及疾，故流罪以下收赎。”“九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”《宋刑统》也规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”后世诸如《明律》、《大清律例》等一脉相承，也都作出了同样的规定。我国民国时期对于老年人犯罪，也有从宽处理的规定，当时有学者解释立法理由时说：“老者为精神作用已不健全之人，亦难与普通犯罪者同论。”又云：我国古代法典相关规定“实因我国有怜悯老人之习惯而设，唯老年人虽堪怜悯，其知识究不逊于少年，故仍不能不处罚其犯罪”。（张建伟：“历史文化解读老耄犯罪免死”）
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联合国经社理事会早已敦促那些还保留死刑的国家应确立一个不得判处或执行死刑的年龄上限。但由于这一敦促并没有法律效力，而且对这个年龄上限到底应当是多少也没有明确，所以在世界各地的落实情况有别。
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总的看，响应联合国经社理事会上述敦促的国家和地区在增多，如蒙古、墨西哥、危地马拉规定60周岁的人以上不得执行死刑，俄罗斯和哈萨克斯坦规定65周岁的人以上不得执行死刑，苏丹规定70周岁以上的人不得执行死刑，我国台湾地区规定年满80周岁的人犯罪不得处死刑（也不得处无期徒刑）。
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这次《刑法修正案（八）（草案）》提出“七十五周岁以上免死”，引发社会关注甚至争议。实际上，如前所述，这只是对我国宽宥老年人犯罪的法制传统的重拾。在整个社会趋向减少死刑、严格限制死刑的形势下，对老年罪犯免死更是一个妥当的选择。从法院系统反馈回来的数据看，70周岁以上犯重罪可能判处死刑的，现在全国每年也就几起，是个位数，说明免除这部分人的死刑不会对社会造成大的冲击。而且，70周岁以上的人如果仍然去犯重罪，要么是有可以谅解的外部原因，要么是他本人的判断力和控制力下降，对这种人判死刑，实际上法官也下不了手。有一种担心认为，这会便宜贪官，因为75周岁以上的人完全可能还在退休前所犯的死罪的时效追诉期内（20年），从司法实践看，这种担心缺乏数据支持。
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如果说自古以来就有的对老年人犯罪实行宽宥处理的政策体现的是当政者的一种平恕之心，那么现代科学的发展则为这种宽宥处理提供了科学上的根据（李长岷：“对老年智能衰退的心理学分析”）。科学表明，衰老能导致责任能力的降低，这也是高龄为什么可以成为减轻处罚的一个因素的原因。
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具体到这次草案，还有些完善建议：
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（一）将草案第17条之一“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”修改为“已满七十五周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。理由有：一是现行刑法第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”前述修改可以使之与该款相对应，在对待“一老一小”时用词统一起来；二是用“应当”而不是“可以”，可以更加突出我国刑法对老年人的人道主义态度；三是“从轻或减轻”有一个幅度，可以让法官在这个幅度内自由裁量。有学者提出，应当将老年人犯罪免死的年龄设定为70周岁，理由是目前中国人的平均寿命为72周岁，将老年人犯罪免死的年龄设定为75周岁，将使得老年人的受益面过小。是设为70周岁还是75周岁，还可以进一步讨论。但有人认为，如果设为75周岁，则事实上受益的老年人很少，因而意义不大。笔者对这种观点持保留意见，因为即使受益面不大，也表明了我国刑事立法对老年人犯罪从宽的一种姿态，这对于引领刑法朝着人道化方向发展仍然是具有积极意义的。
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（二）草案在刑法第49条中增加“已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定，建议将此内容纳入前述第17条之一，并增加“已满八十周岁的人犯罪，不适用无期徒刑”的规定（我国台湾地区“刑法”规定：未满十八周岁或满八十周岁的犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑），因为80周岁的人本来犯罪的就很少，而且对80周岁的人判处无期徒刑也没有必要，有期徒刑最高可到15年，这已经足以达到惩罚和预防犯罪的效果。
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这样，第17条之一就可完整表述为：“已满75周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，不适用死刑；已满80周岁的人犯罪，不适用无期徒刑。”
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四、关于死缓的法律后果
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草案在较大幅度地削减死刑、对死刑采取更加严格控制的政策的同时，没有对刑法第50条关于死缓的法律后果进行修正，仍然规定死缓犯只要在两年内有“故意犯罪”的，就执行死刑。但故意犯罪有情节轻重和后果严重与否的区别，比如一个是杀死管教干警越狱逃跑，另一个是因同监狱的人挑衅而致对方轻伤；再比如，某个犯罪还处于预备阶段，或者自己中止了某种犯罪行为，是否就要一律执行死刑？对于那些情节轻微、没有发生危害后果的故意犯罪一概执行死刑，并不符合设置死缓的目的，因此建议规定：判处死缓的，在死缓执行期间，如果有情节严重的故意犯罪的，由最高人民法院核准执行死刑；如果有故意犯罪但情节没有达到严重程度的，延长死缓考验期限，即从该罪判决之日起，重新计算二年的考验期；如果没有故意犯罪，则二年期满后减为无期徒刑。
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有学者认为，可以通过学理解释，对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，从而自然延长考验期间。例如，甲于2005年2月1日被宣告死缓，在考验期经过一年时，犯故意伤害（轻伤）罪。人民法院于2006年2月1日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚，决定执行死缓。于是，该死缓的缓期执行期间从新判决确定之日（2006年2月1日）起计算。（参见张明楷：“刑法学研究中的十关系论”）我同意在法律没有修改之前采用这一思路，但最终的解决途径还是以修改法律为宜。
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五、关于社区矫正
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联合国第六届预防犯罪与罪犯处遇大会曾专门通过决议呼吁各成员国“鼓励更加广泛的社区力量参与监禁替代措施的实施”，现在，世界上许多国家的刑罚制度都进入了以非监禁刑即社区刑为主的时代，监禁刑越来越被限制在人身危险性较大的罪犯身上。与之相比，我国的非监禁刑适用比例还不高。为了改变这种局面，2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》颁布，经过几年的试点，社区矫正被证明在降低行刑成本、促进刑罚文明和犯人回归社会、解决监狱拥挤、提高罪犯改造质量等多方面具有积极作用。
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这次草案规定，对被判处管制、缓刑者以及决定假释者，实行社区矫正。但一句“实行社区矫正”太笼统，比如：何为社区矫正？社区矫正的基本内容和操作程序如何？谁是执行主体？等等，均不明确。
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解决办法有二：一是在总则关于刑罚种类的规定中，增加强制性的公益劳动（或称“社会服务令”）作为主刑之一种，以为目前实践中对实行社区矫正者进行强制公益劳动提供法律基础，相应地，应专用一节来对社区矫正的具体内容和程序等作出规定；二是只在总则中增加强制性的公益劳动（或称“社会服务令”）这一刑种，而在此次修正案第一次出现“实行社区矫正”时（修正案第2条），增加一款规定：有关社区矫正，由全国人大常委会专门立法。
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六、关于“犯罪分子”的称谓
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我国刑法中多处使用“犯罪分子”的称谓，这次草案也沿用，如“对被判处管制的犯罪分子”、“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”等，建议使用“犯罪行为人”这类更中性的词，以减少我国刑法的政治色彩。与此相似，草案第12条的“犯罪集团的首要分子”也可改为“犯罪集团的首要人员”。
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七、关于“不得再减刑”的范围和“犯罪情节”
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草案规定：对某些被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以在减为无期徒刑或20年有期徒刑后不得再减刑。这里有两个问题需要进一步明确：一是这类犯罪人的范围，草案中“有组织的暴力性犯罪”，这里的“有组织的”如何理解？是犯罪集团还是共同犯罪？“暴力性犯罪”又如何理解？由于涉及严厉的后果（不得再减刑），因此应当明确其范围。二是“犯罪情节等情况”的表述过于笼统，应当明确列举，既包括犯罪的客观危害，又包括犯罪人的主观恶性和人身危险性。
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八、关于“禁止性判令”的内容
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