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进一步需要注意的是，即使罪刑法定的自身表述得以改进，刑法分则也贯彻了明确性原则，是否就可以对刑法的人权保障高枕无忧了呢？不然！且听西原春夫的警告：“成文法的条文在侵害人权的意图面前不是那么有力……对人权的侵害大多是由形式上伪装成罪刑法定主义的恶法以及法的恶用所导致的。”因此，我历来主张，罪刑法定也好，犯罪构成也好，它们在实现刑法的人权保障机能方面必须和宪政、民主等国家政治制度结合起来，才能发挥有效的作用。
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我国刑法在迈向民权刑法方面还有其他一些积极信号，如2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》，对公民个人的隐私权给予了重视，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，要负刑事责任。朝着这样一个方向，我们可以继续反思刑法中的某些规定，如刑法第39条对被判处管制的犯罪人规定了一系列的义务，其中对行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的限制和对会客的限定是否过于严苛？刑法第75条和第84条对缓刑犯和假释犯，在已经规定了要遵守法律、行政法规、服从监督的前提下，还专门对其会客作出限定，在我看来也是不必要的。再如，我国刑法关于时效的规定，只有追诉时效，却没有行刑时效。本来在刑法起草的第22稿中曾经有过行刑时效的规定，即对于犯罪行为人所判处的刑罚，从判决确定之日起，经过一定期限没有执行的，就不再执行。但后来删除了，理由是“可能对被判刑后的犯罪分子的逃跑，起鼓励作用，害多利少”。但正如前述论者所指出：判决没有执行的原因，可能是发生战争或大的自然灾害，也可能是审判机关或执行机关的官僚主义，判决以后忘了执行。在官僚主义导致忘了执行的情况下，仍然要无限期地执行刑罚，这与国外比较普遍地确立行刑时效的立法例相比，显然是一种国权刑法观，如果从民权刑法的角度来看，就应当规定行刑时效，只要不是被判刑人的故意逃跑，经过一定的期限，如果刑罚没有执行，就不再执行。甚至我国刑法中的一些措辞也需要更改，如多处使用“犯罪分子”，我认为改为“犯罪行为人”更好。
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应当看到，无论从刑事立法还是刑事执法来看，我国要真正实现由国权刑法到民权刑法的转变，还任重而道远。如我国的诽谤罪，本是自诉为主，公诉为辅，但实践中却变成了公诉为主、自诉为辅。又如，刑法第251条“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”可以说是刑法保护公民宗教信仰自由的体现，第300条“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”则是对实践宗教信仰的规制，但实践中保护力度不够，规制力度则不断强化，结果本来是宗教信仰自由的内容也被当成违法犯罪来对待。
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再如，我国有关国家秘密犯罪的规定，对国家秘密的范围规定得太广、太含糊，这其实正与现代社会扩大公民知情权、缩小国家秘密的趋势背道而驰。而且在实践中，一些并没有明示为国家秘密的资料，通过事后由省国家保密局等行政机关来鉴定为国家秘密。谁都知道，保密局这样的行政机关往往是更容易倾向于把某一资料鉴定为国家秘密的，这当然不利于被告人。我曾接到一个材料，被告人在上访中拿到别的上访户给他的一份《中共中央政法委员会关于印发〈涉法涉诉信访责任追究规定〉的通知》，就被以“非法持有国家机密文件罪”定罪判刑。该通知在网上都能查到，竟也被该省国家保密局鉴定为“机密”。
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我讲这些是想说明一个观点，那就是从国权刑法转向民权刑法，我觉得这个任务还远没有完成。
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（本文为2010年12月27日在华中科技大学法学院举办的“武当论道：当代法学的历史使命”论坛上的发言整理稿。）
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法律的灯绳 人权与毒品政策
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毒品问题已经成为一个世界性的问题，目前，全球有两亿多人在使用毒品，吸毒人群遍及全球两百多个国家和地区。中国目前登记在册的吸毒人员近一百万人，因而也面临毒品这样一个严峻的社会问题。这就决定了讨论“人权与毒品政策”是一个很有现实意义的话题，对此，我从以下三个方面略作展开。
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一是刑法与毒品犯罪。国内外的主流观点认为，对毒品犯罪的打击就是对人权的保障，因为听任毒品犯罪泛滥，将使人权遭受威胁。从世界范围的刑事立法来看，全球都在进行一场“毒品战争”，刑法对这方面的规制也日趋严厉。中国也是如此，1979年颁布的刑法关于毒品犯罪的规定仅有一条（第171条），即制造、贩卖、运输毒品罪，其常设刑罚最高不超过5年有期徒刑（一贯或大量制造、贩卖、运输毒品的可处5年以上有期徒刑），到1997年颁布的新刑法，则在第六章设专节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，用9个条文规定了多种毒品犯罪，不仅对“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”大幅度提高了刑罚（最高刑为死刑），而且还增加了“非法持有毒品罪”等新罪名。不过，中国刑法对吸毒行为始终坚持非犯罪化，即吸毒不是刑法上的犯罪，与此相对应，非法持有毒品罪也要持有较多的毒品才能构成犯罪，持有少量的供自己吸食的毒品不构成犯罪。
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我们注意到，近年来在国外理论界，有一种将软性毒品非犯罪化甚至合法化的思潮，主张对这类毒品建立与酒精管制相类似的管制制度。个别国家如荷兰确实通过立法，允许商店出售大麻这种软性毒品。有研究指出，这种新的政策并没有导致对使用毒品的程度产生任何不利的后果。另外，有的国家如美国，现在出现了越来越多的毒品法庭，对有犯罪行为的吸毒者，通过专门的法庭和矫治程序来取代过去简单的刑事惩罚。欧美还有一些学者批评毒品刑事政策一再被强化有违初衷，认为应逐步降级对毒品的战争。与此相联系，也有的学者批评设立“非法持有毒品罪”这种罪名，如享有世界声誉的德国刑法学家克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）就指出，持有毒品并没有损害到他人的法益，因而不该被定罪处罚。这些意见近年来也在我们中国的刑法理论界引发了讨论。
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二是毒品使用者的羁押。如前所说，中国刑法对吸毒行为坚持作非犯罪化处理，但这并不意味着吸毒行为的合法化，相反，吸毒在中国是一种违法行为。在2008年6月1日禁毒法实施之前，中国有强制戒毒、劳教戒毒、自愿戒毒三种戒毒制度，其中强制戒毒由公安机关强制、戒毒所实施；劳教戒毒主要针对经过公安强制戒毒后又复吸的吸毒成瘾人员，由劳动教养机关负责、归属司法行政机关；自愿戒毒是在社会上专业戒毒医疗机构内进行。与自愿戒毒相比，当时强制戒毒和劳教戒毒是国家戒毒制度的主体。
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2008年6月1日禁毒法的实施是中国戒毒制度的重要改革，它把强制戒毒和劳教戒毒统一为强制隔离戒毒，在保留自愿戒毒的基础上，新增了社区戒毒和社区康复的内容，并且建立了药物维持（美沙酮替代治疗）制度。从禁毒法的设计来看，戒毒体系的重心转到了社区戒毒和康复方面，应当说，这一思路是正确的，它不仅更加科学，也更加人道。当然，禁毒法在实践中，还有一些问题需要跟踪和完善。例如，根据西北政法大学禇宸舸博士的调研，强制隔离戒毒的管理体制还没有理顺，还是公安机关和司法行政机关各管各的戒毒所；强制隔离戒毒的方法和原有的强制戒毒、劳教戒毒实质性改变不大，在不少地方仍然是“干戒”加劳动，关键性的心理康复、行为养成仍然薄弱；而社区戒毒的落实也还面临许多困难，由于我国大多数地方存在社区工作能力不足的状况，如何从财政到人员确保社区戒毒（康复）不致落空和走样，还有很多工作需要做。
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三是毒品使用者的健康权。这方面重点谈两点：其一，针具交换。世界上不少国家和地区开展了对吸毒者提供针具交换的行为干预项目，中国也有很多省份开展了该项目，其结果是注射吸毒人群共用针具的比例逐年下降，艾滋病病毒感染率也相应下降。当然，目前在中国推行该项目也遇到一些困惑和问题，如治安打击与公共卫生干预之间的矛盾，使得有的吸毒成瘾者不愿意暴露自己的身份，还有的地方为了便于督导检查，要求交换针具的社群人员签名，这让许多人有顾虑，担心签名信息泄露被警察掌握对自己不利。其二，药物替代治疗。据统计，截至2009年年底，中国的美沙酮替代治疗工作已经扩展到27个省（市、区）的668个门诊，累计治疗病人23.6万名，门诊稳定治疗11万名。这方面存在的问题是主要有：第一，由于很多地方的门诊设置了户籍限制，致使很多门诊原则上不接受外地人就诊，虽然有个别门诊接受外地人就诊，但是要求必须持有暂住证，而吸毒者因为个人原因很少有人会前往派出所办理暂住证，这就大大降低了外地人得到美沙酮替代疗法的可能性。第二，部分病人因担心身份暴露，而不敢入组。第三，很多流动人群，因为语言、文化、宗教等原因无法融入所在地区，获得关于美沙酮的相关信息也有一定难度，影响了他们入组的可能。
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此外，毒品使用者的人权还涉及防止其在就业、获得社会保障等方面免受歧视等问题。总之，需要通过国家政策、立法、执法和媒体的正确引导，把对毒品使用者的人权关照和保护纳入到整个国家的人权事业中来。
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（本文为2011年9月6日在北京举行的中欧人权研讨会上就“人权与毒品政策”主题所发表的主旨发言。）
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法律的灯绳 对《刑法修正案（八）（草案）》的几点意见
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《刑法修正案（八）（草案）》已于2010年8月23日提交全国人大常委会审议，该草案共47条，为1997年新刑法颁布以来最大规模的一次刑法修正。（如此大规模的修改，特别是涉及总则的一些制度性修改，要不要通过全国人大来审议通过，而不是仅由全国人大常委会来审议通过，是刑法修改中需要研究的。）草案的许多内容值得深入研究。现在，立法机关已将草案全文向社会公布，征求意见。本文特就以下几个问题发表一下自己的看法。
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一、明确标出罪名
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我国的立法习惯一直将罪名的确立交给司法机关来处理，如果说当初在制定和系统修订刑法典时，因时间紧迫，要一下子将所有罪名都确立下来确有难度，所以只好留待司法机关来慢慢解决，那么现在刑法修订时，由于每次修订的内容不多，确立罪名相对容易，最好一并加以解决，这样也可避免一个新的修正案公布后，各司法机关之间在罪名适用上的不一致，便于刑法统一实施。与此同时，对不涉及罪名的条款，建议在每个条文前用括号括上一个该条的主题词，这也是很多国家和地区的做法，如德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法，皆是如此。
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从根本上来说，由立法机关来确定罪名是罪刑法定原则的要求，因为罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，而罪之法定又包括罪状的法定和罪名的法定。我们现在这种只管罪状的法定而不管罪名的法定，被有的学者形象地称为立法机关“只管生孩子，不管起名字”。
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罪名不一步到位地法定，带来的是司法实践中的混乱，严重影响法律的严肃性。如1997年新刑法是该年3月颁布、10月1日施行的，但直到1997年12月最高人民法院才颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，在此之前，不仅公检法各系统和律师界使用的罪名不一致，就连各地法院使用的罪名也不一致。此后，虽然法院系统统一了罪名，但由于《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》也随后出台，致使检、法两家确定的罪名又不一致，导致检察机关用此罪名起诉而法院却用彼罪名判决的现象。为此，后来“两高”又不得不联合颁布《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，这样才将罪名统一起来。但随后，全国人大常委会又陆续颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及7个刑法修正案，每一个新的修正案颁布后，又要等上相当长一段时间，才有司法机关发布确定罪名。如《刑法修正案（五）》是2005年2月通过并施行的，但直到2007年10月才由“两高”在《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中确定罪名，前后相差两年半以上的时间。在如此长的时间里，没有法定罪名，这对于规范司法机关的办案、提高司法效率、树立法律权威，无疑都是有害的。
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