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第一个问题是,如果先例是受欢迎的,这个案例中会有多少内容被后来的法庭所明确主张?第二个问题是,即使后来的法庭希望回避,这个案件中又有多少内容是无法绕过的?
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现在转向法律预测问题。对一个事实稍有不同的后来案件,同一法庭将采用的观点是严格的还是宽松的?这里,要援用你所知道的所有判例,只要它们对于法庭裁决本案具有明显而重要的意义。
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但你总要牢记,每一先例都不只一个价值,而是两个各自独立的价值。无论后来的法庭指定哪一种价值,这种指定都是受尊重的、传统上坚实可靠的、信条上正确无误的。最重要的是,当你将这一知识用于法律学习中时,你会发现,在最具争议的案件里,直到法庭认定哪一个先例是受欢迎的,先例必然是模棱两可的。如果你想要依照自己的计划利用先例,你要去说服法庭相信,你对案件事实的看法是可靠的。
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奇怪的是,有那么多人认为先例产生过确定性,或者他们认为,我所描述的只是法庭不当的含混或者对黄金岁月一贯作风的背离。这些人一点儿也不了解我们生活其中的先例体系。
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★卢埃林说,知法有益,即使法为恶法。但他同时又将先例比作“布满荆棘的丛林”(The Bramble Bush),这是为什么?将卢埃林的文章与已故的奥尔德斯·赫胥黎的语录相比较:
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为使生物的生存成为可能,无拘无束的心智必须被导入大脑和神经系统的压缩阀中。为了表达和阐释这种被压缩的意识内容,人类发明了并永无休止地装潢着被称为语言的符号系统和内在哲理。每个人都同时是他生长其中的语言传统的受益人和受害者——受益,在于语言使他能够接近其他人的经验记录;受害,在于语言使他坚信被压缩的意识仅仅是意识,使他对现实的感知混沌不清,以至于轻易将概念当成数据,将言词当成实物。在语言的宗教里,被称为“这个世界”的,是被压缩的意识所表达的领域,换言之,是被语言所僵化了的领域。[2]
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♣我们都生活在过去的记录中,每个人都是随身塞满过去经历的先例系统。在做个人决定时,每个人都要用到过去的先例。下面的案例都来自北卡罗来纳州最高法院,生动说明了遵循先例的原则。
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法的门前 第二节 北卡罗来纳殴妻案系列判决
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一、北卡罗来纳州诉潘德格拉丝案[State v. Pendergrass,2 Dev. & B., N. C. 365 (1837)]
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陪审团查明:被告是一名小学女教师,被控殴打罪。她用鞭子抽打一名年幼的学生。孩子身上不仅留有鞭打的痕迹,而且还发现了显然是钝器所致的伤痕。当然,所有伤痕都在几天内消失了。裁决被告有罪,被告随即上诉。
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法官加斯顿(Gaston):
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很难精确叙明法律赋予小学教师们管教学生的权力,它类似于家长的那种权力,并且,教师的权威被认为是家长权威的代理。家长最神圣的义务之一是培养孩子成为有用的、品行良好的社会成员。这种义务不可能有效履行,除非家长具有要求服从、控制顽劣、激励勤勉、纠正恶习的能力。为了行使这种有益的支配权,应该赋予家长在认为正当而必要的时候实施适度管教的权力。教师是家长的代理人,在某种程度上被赋予了家长的权力,以便履行这些代理义务。
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法律并不保证为每一特定的不当行为规定明示的惩罚,它只满足于一般性地授予适度管教权,并且,在授权范围内,将惩罚的强弱等级交予教师自由裁量。区分适度管教与不适度惩罚的界线,只能诉诸一般原则加以确定。孩子的幸福和利益,是允许对其施加痛苦的主要目的。因此,任何可能严重危及生命、肢体、健康的惩罚,任何将会毁损孩子形貌或者引起任何永久损伤的惩罚,都可以被宣布为不适度。因为对于管教权的授予目的而言,这样的惩罚不仅是不必要的,而且是不相符的。但是,任何管教,无论如何严厉,如果只是产生了暂时的疼痛而没有永久的伤害,就不能被宣布为不适度,因为它可能是矫正所必须的,并且不会对孩子的未来幸福和利益造成损害。由此,我们主张建立一条一般性的规则,即,如果造成了持续的伤害,教师们就是超越了权限,但如果只是引起了暂时的痛苦,他们就是在权限范围内行事。
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我们认为,合法与非法必须完全取决于实施管教的意图。在权限范围内,教师就是法官,他有权判断何时需要管教和必要的管教强度,并且,像其他所有被授予自由裁量权的人一样,他不应为自己的判断错误而只应为其邪恶目的承担刑事责任。最优秀、最聪慧的凡人,也是有弱点、易犯错的动物,他在实现自己作用的过程中,其判断受到这种作用的引导,因而不应当超越其诚实的目的和勤勉的努力来要求其判断的正确性。他的判断必须被推定是正确的,这不仅因为他在此就是法官,而且因为难于证明存在需要管教的不当行为及其积累,难于展现被管教者特殊的脾气、禀性和习惯,也难于在诉诸管教前展示各种更温和的但却曾经徒劳的手段。
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但是,如果教师严重滥用被授予的权力,即使没有超越它们,也是可受刑事处罚的。如果他用手中的权威遮盖恶意,在管教权的伪装下满足自己邪恶的激情,那么,他的法官面具应被剥去,将作为一个没有被授予司法权的人接受正义的审判。
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我们相信这些规则适于裁决我们面前的案件。对陪审团的指导本应是这样的:除非陪审团从证据之中清晰地推断出,所实施的管教已经造成或者本质上是有意造成对孩子的永久伤害,否则,被告就没有超越被授予的权限。无论施加的皮肉之苦多么严重,无论依陪审团的判断,这种痛苦对年幼而柔弱的孩子的过失或不当行为而言是多么不相称,只要没有造成永久伤害,也不具有这样的危险,陪审团就有义务判定被告无罪,除非质证的事实在他们心中引起这样一种确信:即使依照被告自己的正义感,她也不是在诚实地履行义务,而是在履行义务的掩护下正在满足其恶意。
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我们认为,尽管这些规则使教师们有机会在用权时实施草率的严厉行为,并且还能获得法律上的豁免,家长的情感、公众的舆论还是足以制约或矫正这些不够审慎的行为。如果不能做到这一点,那么就必须将其作为瑕疵与不便的一部分而加以容忍,而瑕疵与不便是人的法律无法完全消除或彻底纠正的。
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本庭推翻原判。
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★“潘德格拉丝案”遵循了所有法庭意见的写作模式:讨论事实,提出法律问题,并适用一项或一组规则。通常,法庭要对规则适用做一些说明,以使人们确信案件的结论是适当的。通过朴素的实践,任何人都能掌握这一技巧并且看到案例分析法的要点。法庭拒绝承担维护学校纪律的责任,授予了教师管控孩子日常生活的权力。家长的影响或公众的舆论对于教师权力制约的效果如何?如果法院选择介入本案,会不会削弱家长的行动或减少公众的义愤?法庭判决的主要理由似乎是保护已经建立的权威或者维持等级关系。无等级制的教育是可想象的吗?也许正是基于家庭等级制的思想,本案才成为后续的殴妻案不断引证的先例。
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本案至今已经许多年了,这期间我们不断遇到儿童遭受心理、身体和性侵犯的案件,在判决本案的年代,法院可以听凭其他权威体系支配本案,而现在,人们期待法院、社会机构、警察等介入这类案件。然而,孩子们易受侵犯的一些场所,也是被认为最隐私和神圣的场所。即使所有的人都承认隐私必须让位于孩子的利益,但谁应介入?在何种情况下介入呢?这些都是不容回避的现实质问。
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二、乔伊纳诉乔伊纳案[Joyner v. Joyer, 59 N. C. 332 (1862)]
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陪审团查明:原告人请求离婚,她生长于体面的家庭,本人有良好教养;丈夫与她也算般配;她丈夫有一次用马鞭打她,还有一次用树条抽她,在她身上留下了几处青肿的伤痕;有几次,他曾用侮辱性的语言骂她。
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首席法官皮尔森(Pearson):
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