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1702832137 经常有这样的情况,性骚扰案的证人们说:“她不在乎”;“她似乎喜欢被注意”;“她不时也回敬几句玩笑”;“当听到这一骚扰指控时,每个人都很惊讶”。绝大多数的性骚扰案都有广泛的既可以支持控方也可能支持辩方的证据。因此,对于原告而言,提起骚扰指控是痛苦的,就像强奸的被害人控诉自己被强暴的过程一样痛苦。
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1702832139 ♣关于女权主义法律观的当代探索,我们只是管中窥豹而已。细读每天的报纸,会发现配偶虐待、强奸、生育权等一系列话题,西方世界的每一法理洞见都能在性别的熔炉中得到熬炼。理论与实践中的法是否可被界定为规则、裁量、评价、平衡、阶级划分或者等级制度,这些问题在法律与性别的交会处都可以找到新的见解。通过改变规则及其实施能否变革制度?或者,通过法律能否改变结果?这些都是未解决的问题。
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1702832141 热爱规则的人趋向于确定性,只在法律疑难和事实多变时才停下脚步。那些倾心于价值观的学者,通常变成了高贵的哲学家,失去了与不善思考的人不断对话的立足疆域,而这些不善思考的人却通常掌握着权力。以平衡冲突、减少浪费为己任的法律人没有注意到,参与永远不可能中立,而且他们所产生的浪费与他们意图消除的浪费一样多,或者有过之而无不及。理论家们能够提出当前的矛盾,却很少告知我们下一步该做什么。寻求等级制的瓦解和民情的异化者,时常忽略民意中不那么可人的方面,忽略以往制度失败的原因,而女权主义者和种族批判理论家则身处压迫与超越之间。
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1702832143 广泛研究法律之后,也许更加迷惑,也许决心选择一种最佳的行动路线,而不是挣扎在拥护和反对之间。法原本是用以维持现状的,但对法的某些理解却即使不支持革命也支持深刻的变革。如果法官谨慎裁量,适用合法规则,推进公认价值,减少冲突摩擦,那么公民们便由衷感激了。但是,马克思主义者、无政府主义者及女权主义者发现,法扮演的是权力和特权的角色,它置民众于权力和特权之外,只能从外向里窥望一下。如果这种发现是正确的,则法律研究将成为记载衰落的美国平等与自由之梦的文献,成为我们无可避免的行动主义的痛苦序曲。
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1702832145 [1]Catharine A. MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State (Cambridge, Mas-sachusetts: Harvard University Press, 1989).
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1702832147 [2]Vicki Schultz,“Telling Stories about Work,”Harvard Law Review, 103 (1990).
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1702832149 [3]Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U. S, 57 (1985), 60.
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1702832151 [4]Ellison v. Brady, 924 F. 2d 872 (1991), 878-879.
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1702832156 法的门前 [:1702830542]
1702832157 法的门前 第八章 法的实施
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1702832159 任何形式的政府一旦变得损害其目的时,人民就有权利改变或者废除它。过去的经验表明,当政府的罪恶尚可容忍时,人民宁愿默然忍受,也不愿废除他们习惯了的那些形式,以恢复自己的权利。但是,当一个政府恶贯满盈,倒行逆施,一贯奉行着同一个目标,即,显然是企图把人民压制在绝对专制主义之下时,人民就有这种权利,人民就有这种义务,来推翻这样的政府。
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1702832161 ——《独立宣言》,1776年
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1702832163 法的实施不再因其暴力而承担公开的责任。如果它也体罚,它也杀戮,这不是对它力量的颂扬,而只是不得不予以容忍的一个因素,一个难以解说的因素。
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1702832165 ——米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,1979年
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1702832167 法院正式发出之强制令,必须被当事各方服从,而无论法院之决定如何谬误。直到该决定由作出之法院或其上级法院依有序审查而加以纠正,基于该决定之命令应被尊重,不服从命令者,即是藐视法院权威,将被惩处。
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1702832169 ——“霍瓦特诉堪萨斯州案”
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1702832171 ♣警察是美国内战前法的实施的一个缩影。那时,法由非全职的官员实施,或者由征募的公民来实施。警察频繁涉人地方政治,执行和落实政治日程。警察的位置经常由政治任命来填充,腐败是司空见惯的。
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1702832173 警察形成了法律之外的、无规律的、不合法的强制与暴力。亚历山大·威廉斯,作为纽约城的警官,19世纪70年代可是出了名,因为他“奉行夜间大棒的信条”,组建了一支“暴力执法队”,在巡逻时,“对歹徒不管三七二十一就是一顿大棒”。对威廉斯的指控不下18次,但警察委员会“一成不变地放过了他”。威廉斯是这样为自己“愤怒的大棒”辩解的:“警察的大棒比最高法院的裁决有更多的法律。”[1]
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1702832175 很难想象,在21世纪伊始的美国,如果没有一支人数众多、组织严密、装备精良、训练有素的警察力量,法律该如何实施。法的实施一直伴随着准军事化的发展历程,一向是人们极为关注的话题。法的实施的概念植根于这样的法律定义:法律是一个要由警察力量实施的规则体系,它要求一种施用强制的能力。一套没有强制的规则,像一份公理清单,并不构成“法律”;另一方面,一种没有规则的强制,似一个强权组织,也不构成法律。美国人定义的法律是以“法的实施”为必要条件的,也就是,规则与强制,公理与强权,必须相互联系在一起。
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1702832177 在美国历史上,有两种相互冲突的法律形象。一种形象与公理观念有关,表达于《独立宣言》的革命训示之中:政府从属于自由社会的固有目的,如果政府违背这一目的,就可以推翻它。在这一革命形象中,对法的实施的优劣判断,应视其是否有助于保护“生命、自由和对幸福的追求”。另一种形象与强权观念有关,来源于既已建立的法院制度和官僚化的法定程序。
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1702832179 1921年,堪萨斯州禁止美国矿工联合会的成员不顾禁令举行罢工,罢工者因违反禁止令而被判1年拘役。矿工们在上诉状中争辩说,据以颁发禁止令的堪萨斯州的法律违反了联邦宪法。美国最高法院拒绝采纳这一论点,理由是矿工们本应就禁止令本身上诉,而不应先违反禁止令,然后再针对定罪上诉。该案传达的信息直言不讳地表述在法院的建筑物上:“服从法律才有自由。”法律和自由,谁应当优先?
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1702832181 惩罚是法的实施的核心问题,法有赖于强制,并且企图将自己组成一种政府垄断,使官方的强制成为唯一合法的强制。事实上,“暴力”一词典型情况下只适用于非官方的强制,从而有别于官方的强制。暴力是法的实施内在固有的,并且是借助法律解释进行的。下文是罗伯特·考沃(Robert M. Cover)在《耶鲁法律杂志》(The Yale Law Journal)上极力阐述的。
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