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1702832337 从习惯向特定法律的转变,无论如何都不是法律的主要渊源。无论法律的潜在产生是通过认可旧有的习惯,还是通过法律本身也会引发的习惯的转型,两种情况都未能让我们触及问题的核心。通过对处于中间状态的社会的研究,我们知道,典型的法律是这样的社会前所未有的。法律代表了社会上崭新的力量所追求的一种崭新的社会目标:强制征收人头税。
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1702832339 早期国家在领土上的延展性和社会制约的垂直性,要求征集劳力、招募军队、征收税贡、维持官僚机构、估算统治人口的范围、位置和数字。这些是民法发展的重要原因。
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1702832341 人口普查的主要目的是提供一种根据,以便在被征服的地域内分摊税收,从亲族单位中征集劳力,以及招募军队。人口数字代表着国家的潜力,它被仔细地保管着,也许还是国家的第一秘密。人口普查的行为及其意图,将人变成了抽象的无足轻重的东西。人们竭力逃避统计,疑虑至今仍然存在。甚至在美国,当局发现,在人口普查期间有必要宣布:人口普查所得之信息不得用于征收或者惩罚某人,否则就是违反法律。
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1702832343 在英语中常用的关键词汇“custom”、“duty”和“court”的双重意义,揭示了地方习性和早期国家人口税制度之间的冲突。我们一直都在传统的、约定俗成的、非法律行为的意义上说“custom”一词,但“custom”还指因运输货物进出国界而向国家交纳的税金。财政或法律的高压和政治强制,并不是世代相传的礼仪程式的目的——强化相互间的紧密联系。统治者的习惯就是法律,而亲族群体的礼仪程式就是习惯。同样,“duty”一词一方面指道义上的责任和义务,另一方面又指税收。它所蕴涵的悖论,在我们检视古代文明时变得更加明显。“Court”一词一方面是指统治者的居所或庭院;另一方面也指分配正义的地方。但从根源上说,两种功能是融合的。事实上,司法机构的雏形就是统治者立法的宫廷。
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1702832345 很明显,法院的作用主要不是建立秩序。在原始社会,正如在原始国家的传统部门里,已经存在解决冲突的内在机制。亲族单位也是司法单位,就如同它还是经济和社会单位一样。进而,产生现今大部分民事行为的原因实际上并不存在。继承、占有动产和不动产,个人身份、行为和道德规则,是无可避免地由习惯法加以调整的。习惯法是每个人自幼熟知的,关于这些事项的诉讼几乎是不可想象的,个人契约更是闻所未闻。
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1702832347 在人口税征收制度中,每个可想象的机会都被用来创制法律,以支撑官僚和统治者。我们看到的,不是抽象原则,不是公平正义,不是先例,而是一个设计自己权力大厦的新兴阶级自发的机会主义。主要是为了获利,早期的司法正义才得以落实。在达荷美的凤凰雀,当经济纠纷发生时,地区行政长官出来坐堂问案。他以国王的名义拨出系争货物的一半,另有1/4给各级官员,剩余部分推定归属于司法决斗的胜者。在阿散蒂,核心权威有赖于诉讼的推进,以此作为填充枯竭财政的有效手段。诉讼实际上是受到鼓励的。
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1702832349 道路税也是重要的国库来源。在阿散蒂,国王在所有的道路上立关设卡,所有的商贩都被扣留盘问,直至他们交纳了砂金才予放行。18世纪早期的凤凰雀,以其国家的大小而言,国王的税赋非常之大,他有千名以上的收税官分散在全国所有的商路上,收取数额难以置信的道路税,在整个王国里,没有哪样出卖的东西不被国王征税。
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1702832351 对盗窃国王财产的惩罚是由国王的官吏当场处决。用法史学家梅特兰的话说:“国王的和平秩序吞没了一切。”这些原始国家的统治权虽说尚不充分有效,但它还是力争那种体现成熟国家特征的强制垄断。
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1702832353 法律的目的和法律的浩繁,无可避免地引发对它的违反。国家权威事实上不断刺探着违法并且经常捏造出违法。强奸就是国家法律发明的犯罪。如果强奸发生在传统的共有家庭的村落里,这种错误行为可以通过和解费——仪式化地给予受害方财物,通过涤罪仪式、嘲笑挖苦等形式予以解决,对于再犯者还可能放逐。习惯机制会自动起作用,也可能由施害者的家庭启动。这说明,在早期国家里,似乎犯罪是为了适应法律而被发明出来的。法律的潜在目的是为国家利益而惩罚,不是预防犯罪或者保护个人,也不是为了弥合违法。
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1702832355 国家对市场和公路的保护,从古老法令发布当时的情况看,肯定是不必要的。根据史家的记载和各代学者的考察,联合家庭与村落通常不是一个充满危险的地方。即便发生了麻烦,家庭、氏族或村落也有能力应付。但是,在一个进化中的国家,国王走卒本身就是造成破坏的主因之一。的确,一位达荷美平民的后代告诉我们:士兵们被视为祸害百姓的匪徒和掠夺者。
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1702832357 随着地方群体完整性的衰落——这一过程持续几代甚至几个世纪——那些作为生效法令事后理由的原因或条件无疑会得到发展。在这个意义上,法律变成自我实现的预言。可以说,犯罪和对付犯罪的法律,是形成中的国家的两个协变量。
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1702832359 文职权力机构的意图具体而微地体现在对自杀和他杀的制裁方面,的确,它们是最早的国家法律的一部分。正如统治者声称拥有土地,在达荷美,人被看成君主的财产。对人或财产的国家最高支配权,是人头税征收制度的主要前提。威廉·西格尔阐述说:“通过破坏亲缘纽带,早期的国家权威对付个人就更加容易,而个人之间的隔绝是法律成长的基本前提。”因此,杀人被视为针对国家核心权威的犯罪。在阿散蒂,对杀人者是用习惯所认可的最恐怖的方式处死的;而在达荷美,惩罚则是处以死刑或者征人军队。
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1702832361 传统上,在原始村落中的谋杀被视为一种侵权,属于私人性质的可补偿的错误行为。直到补偿——不必是同态的伤害——已经达成,这种错误行为一直可能引发流血冲突,但不要与复仇法相混淆。不当行为通常总能通过和解费加以了解。以眼还眼的理论,原始人从未真正实行过。相反,损害可以用赔偿金替代。人类学考察清楚地说明:针对杀人的法律并不是一种“进步”。在小的亲缘群体里,反社会的行为是例外的。暴力犯罪是少见的,而谋杀基本上就没听说过。在古代社会,暴力倾向于个人化,并且处于非游离状态,因而是自我限制的。像国家法律所定义的其他犯罪一样,暴力犯罪会随着社会自治、地方经济自治和血亲单位互助的衰落而增加。
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1702832363 反对自杀的法律是政治荒谬的顶峰。将自杀视为一种重罪,主张个人没有权利处置自己的生命,而取人性命却成为国家独有的特权,因为个人被理解为国家的财产。立法机关主张对臣民生命的独有特权,其狂热本性在阿散蒂被彻底揭示出来:在那里,如果自杀的是一个谋杀者,核心权威不会接受他的逃避,法律之手会追到自杀者的坟墓里去——如果他的亲属胆敢埋葬他的话,把他拖出来接受审判。这与更为原始的伊波人的行为形成显著对照。伊波人认为:“杀人是针对地神的犯罪。如果一个村民涉及谋杀,则谋杀者被期望自缢,之后由村里的姑娘们履行一种扫除谋杀灰烬的仪式。如果谋杀者逃跑了,他的家族也必须逃避,其全部财产将被查抄。该村无权施用死刑,事实上,没有哪个社会组织或机构有这种权利。个人生命受到高度尊重,它由土地女神所保佑。村民可以对谋杀者施加社会压力,但必须由他自己吊死自己。”
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1702832365 我们是不是敢说,自杀的企图和其他犯罪都随着社会更彻底的政治化而增加呢?惩罚自杀行为的法律以极端的形式揭示出国家法律从诞生起的全部含义和意图。法律与无序
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1702832367 如果革命是文明时代不满情绪剧烈的征兆,那么法律的统治,从苏美尔或阿卡德到纽约或莫斯科,一直就是制度无序的慢性症状。一个宪政政府,无论叫共和国还是王国,都是一种国家借以统治自身的安排,其手段是一种军事专制的机器。在原始部落生活中可以学到的东西之一,就是社会何以能在没有警察的情况下维持秩序。
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1702832369 法老和总统一样,总是公开宣称代表公众利益,体现公共福祉。只有寻求政治和谐的柏拉图或马基雅维利式的人物,或者寻求政治真理的马克思式的人物,才能拆穿统治者与被统治者一致性的神话和法律面前人人平等的神话。柏拉图和马基雅维利的教义是褒扬“堂皇高贵的谎言”,而马克思的教义则是暴露和抛弃权力结构——其终极形式是国家,这种权力结构宣扬如此虚伪的一种政治意识。在这一要点上,我追随马克思。
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1702832371 法律秩序是国家权力的同义语。保罗·维诺格多夫写道:“国家垄断了政治协调手段。国家进行统治,制定法律,并最终通过胁迫而强制执行它们。这样一种国家在古代是不存在的。共和政体不是集权于一个高居个人之上向人们分发权利的统治体的。”恩格斯在思考国家的起源时断言:“国家把自己的生存权建立在对内维持秩序对外防御野蛮人的基础上;然而它的秩序却比最坏的无秩序还要坏,它说是保护公民防御野蛮人的,而公民却把野蛮人奉为救星。”进而,恩格斯写道:
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1702832373 毋宁说,国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在“秩序”的范围以内;这种从社会中产生但又居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。
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1702832375 最后,我们不禁发问:纳税的守法公民效忠国王和贵族,所得到的回报是什么?揭示给公众的国家面目,难道仅仅是敲诈、贿赂和粗暴强制?从理论上说,人民整体上只接受一样东西:安全——保护其不受国内外敌人的侵害,以及从事日常工作、设立集市、使用公路的安全。我们已经看到,现实中的保护和安全究竟意味着什么,它们充其量代表了某种不平等和不安定,这种局面肯定会导致体制内更加紧张和多变。
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1702832377 程序是当代文明中个人的最后一道防线,个人所从属的所有组织,在当代文明中都已变成了国家的附属物。程序的精细化是国家充分进化的特征,用来补偿个人的彻底孤立;程序使个人在不懈建立旨在替代国家的组织时不会逾越边界。法律在对先前习惯秩序的破坏中兴起,并随着导致政治社会内部自身分裂的冲突而增强其力量。法律和(and)秩序是历史的幻象;法律对(versus)秩序才是历史的真实。
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1702832379 ★戴蒙德说,习惯是确定的和众所周知的,而法律是模糊的和不确定的。这种说法值得研究。如果法律是模糊的,那公民如何以它为准绳来预测自己的行为后果?尤其在刑法中,罪刑法定原则的一个基本要求就是法律的明确性,法律不明确,那与根本没有法律何异?根本没有法律又与罪刑擅断何异?考虑下面的最高法院意见,它是针对一个不守规矩的华人的:
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1702832381 入籍法规定,法院必须“满意地相信”申请人“有良好的道德品格,遵循美国宪法所确立的原则,热爱良好秩序,追求幸福生活”。不断有意违反法律规定,当然显示出缺乏对公众意愿的服从,而服从公意是所有公民的义务。例如,为了避免污塞街道,应将废物扔入垃圾箱。对于这些日常规章而言,上述说法是正确的。的确可以说:如果干净的城市街道是“良好秩序”的一部分,那么,有人不断故意拒绝使用这些垃圾箱,就证明他不“热爱这个城市的良好秩序”。然而,这种严格的词语解释,似乎不适当地扩大了它们的范围。这一法律应当从立法意图上加以解读,即,只要是那些整体上与社会公众信奉的基本原则相一致的人,就应承认其为公民。不遵守停车规章,即使是多次违章停车,也不会对“良好秩序”造成危害。对于法律,就是应该做这样的解释。
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1702832383 如果文意清晰的话,我们当然应当服从文意,但“良好秩序”却是一个含义模糊的字眼,当它与“良好道德品格”交替使用时尤其如此。如果答辩者认为,解释的基础是对所涉行为的公共重要性的个人判断,我们会同意这一说法。在为数不少的情况下,立法机关有意让法官评断某些至关重要的价值。比如那些由所谓“合理的”来加以衡量的权利,无论是刑事的还是民事的,实际上就是赋予法院这种“立法的”权力,尽管我们将其称为事实问题。我们当然意识到这种解释带来的不确定性,另一种选择就是为每一新情况都提供特别的解释,但这在实际运作中是不可行的。我们认为,法律不想使入籍取决于对停车规章的遵守。我们对本案的裁决是:不遵守大城市的停车规章,即使是多次有意违反,也不表明该人有反对美国“良好秩序”的倾向,因此,可以接纳他为美国的公民。[9]
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1702832385 上面的最高法院意见可能是令大家满意的,因为大法官将“模糊的字眼”解释为明确的法例。但是,相反的情况也会出现,需要警惕。下面是亚当·斯密所说的“司法的价值”:
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