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[4]Paul Savoy,“Toward a New Politics of Legal Education,”Yale Law Journal, Vol.79, 1970.
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[5]Robert F. Nagel, “Invisible Teachers，” Journal of Legal Education, Vol. 32,1982.
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法的门前 第十二章 对抗制
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我们的州和国家的宪法和法律，自始便将程序的和实体的保障视为重中之重。这种保障旨在确保法律面前人人平等，让被告人在公允的法庭上获得公正的审判。如果被控犯罪的穷人没有律师的帮助而直面其指控者，那么，公正审判这一高贵理想就无从实现。
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——大法官雨果·布莱克，1963年
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律师不是野蛮人，他们基本上是体面的、有爱心的、受过良好教育的公民。如果问题涉及人的残忍和野蛮，则律师的道德义愤会油然而生。他们会冲到前列，提出矫治方案，旨在抗制人的低级本能。
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——亚伯拉罕·奥都沃：《美国出庭律师杂志》，1979年
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♣美国法律体系的面貌，最本乎其定义、运作和特征者，在于其核心原则：通过一个对抗制过程，可以最好地解决冲突。对抗制过程假定：（1）在讼争中陈明双方各自立场的主要责任最好留给那些最受该讼争影响者；（2）讼争者的对话必然产生自利偏见，而通过将对话置于不偏不倚的中立法庭面前，能够最大限度地抵消这一自利偏见；（3）冲突和对话能够受普适的程序和实体规则体系的制约，这一规则体系阐明了讼争结果中的国家利益。对抗制过程的终极目的不是胜诉，而是克制国家加入一方、反对另一方的冲动。对抗制的精华原是控辩双方平等、法官居中裁判，但评论家已经指出，法官的角色正在转变，司法的作用也在转型：
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许多法官已经背离了他们先前的态度，放下了相对中立的姿态，采取了更积极、更“具管理性”的立场。法官不仅裁判当事人提出的事实要点，而且在会见室与当事人面谈，鼓励和解，监督案件准备，在庭审前后对塑造诉讼和影响结果都起着关键作用。作为管理者，法官比以前更多地了解案件，管理的责任给法官更大的权力。先前制约司法权威的诸多限制不存在了，管理型法官经常在公众视野之外工作，不做记录，没有提供论证意见的义务，也不在上诉审的范围之内。[1]
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早在1931年，查尔斯·柯蒂斯（Charles P. Curtis）已经为律师尤其是刑辩律师的职业道德观做了申辩。80年后的中国，恐怕很多人还难以接受他在下文中所表达的观点。
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法的门前 第一节 辩护伦理
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一
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我首先要将辩护置于适当的位置，它是一种特殊的代理行为。一名律师将生活和事业奉献于为他人而行动。牧师和银行家也是如此。银行家处置他人的金钱，牧师处置他人的精神，律师处置他人的困境。区别在于，牧师的忠诚不是献给教民的，而且献给教堂的；银行家的忠诚不是献给客户的，而是献给银行的。因此，为教民或客户服务的，是牧师或银行家所代表的机构，而不是牧师和银行家本人，他们的忠诚与律师的忠诚殊途异路。
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当一名律师为政府工作时，情形也与牧师不同，因为不能说政府是他的委托人，政府太庞大了，将他吸收了，他只是其中一部分。充当一家公司的总顾问，也几乎是完全与委托人混同为一的，这种雇用所导致的结果，是使律师变成不折不扣的公司官员，就好像他就是董事长、秘书或者财务主管。事实上，他通常就是一名董事或者副总裁。
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而私人执业的律师则不是这样，他的忠诚只针对他的委托人，没有其他的主人。法庭不是他的主人吗？难道法庭不对他的忠诚主张权利吗？有所主张，它要求律师将自己奉献于委托人——基于法庭的命令，也是法律的命令，法庭处在第二位。那么，一名律师能够伴其委托人走多远？能够背离法庭到何种程度？
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你所代理的人很有理由期望你对他比对别人好，换言之，你为他做的事应当比你为其他人做的事有更高的水准。这有很长的历史渊源。苏格拉底在《共和国》一书中，起笔就是柏拉图式的伦理，即，正义在于对你的友人为善，对你的敌人为恶。因此，律师发现自己对待委托人要好于对待其他人，并且其他人因而比自己的委托人要坏。在发生对抗的时候，他要像对待野蛮人和敌人一样对待其他人。律师越是对委托人忠心耿耿，他对其他人的忠诚就越少。一个人只有定量的美德，给一个人多了，给别人的就少了。
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你不顾自己的危险而献身于委托人的利益，代理行为使一个人远离自己，甘愿为委托人去做不愿为自己去做的事——高尚的以及卑鄙的。我现在用律师执业中一系列困境来提出伦理问题，但我认为，这些问题都没有简单的对或错的答案，而且我知道，没有任何伦理或道德准则能够导出任何答案。
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二
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一名律师以前的委托人打来电话，说自己不幸成了逃犯，警察在抓他，他需要律师的建议。律师到委托人所在之处，听了整个情况后，劝他自首并成功说服他相信这是最好的选择，还约定了一起去警察局的时间。委托人说希望用两天时间了结一些事情，做一些告别。当律师回到办公室，一名警察正候着他，问他的委托人是否在城里，具体躲在哪里。这是些警察有权问任何人的问题，这个律师稍有迟疑的回答，都足以出卖他的委托人。当然，他撒了谎。
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为什么不呢？律师与其委托人的关系是最密切的关系之一。你会为你的妻子撒谎，会为你的孩子撒谎。还有许多别的人，他们与你的亲密程度足以让你为他们撒谎，即使你为自己也不会这样做。但你为他们撒谎的限度在哪里？我不知道，你也说不准。
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每个人都会遇到这样的场合：不想讲真话，不想全部或者不想立刻讲真话，坦言之，我们的确时常有意地多少讲些合乎情理的假话。对他人而不是对自己完全诚实，是一种属于圣人、自负者和勇敢者的美德。即使我们确实想说真话的时候，也最终发现没有理由不以一种富于技巧且堂而皇之的方式讲出来。我们怀疑自己这样做的能力，就像怀疑他人会为我们这样做一样。
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