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我开始拿不定主意了。我同时怀疑被害人和被告人关于案情的不同版本，可想而知，陪审团会有相同的怀疑。不过，问题出在他俩身上，不是出在我身上。我要做的只是向法庭提交我的委托人的案情版本。
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这样做是必须的吗？基于对对抗制精神的信奉，我断定这样做不是必须的。刑事辩护律师“不同的使命”要求我走得更远，不仅要以法律上正确而又有说服力的方式提交委托人的案情版本，而且应当以合法的方式使检控者陷入困境，而无论事实究竟如何。
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基于这样的使命感，我得出结论：简单地采用被告人的立场，讲述他的案情版本，即使是真实的，也太冒险了。除非我能找出一个“不在现场”的铁证——考虑到被害人的有力指证，这一点已经是不可能了。我认为最稳妥的方式是攻击被害人的案情版本，即使她说的是真相。不过，既然我的委托人坚持自己的原创故事，我就有义务为这个“不在现场”的辩护去调查取证，尽管我打定主意不用这个辩护理由。我和助手们随后访问了委托人提到的每一个人，按照他说的路线计时走了一遍，试图找到其他的目击证人。结果没发现任何有价值的线索。他提到的酒吧里的那个人，不能证明他当时也在酒吧。他给出的时间表恰好印证了被害人声称案发的时间。他的姑妈说他的确来过，但那只是傍晚的时候。
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“不在现场”的辩护显然无望了，我又回到自己的初始战略，准备去“诋毁”被害人的事实版本。我请求法官进行一次预审，其间，被害人作证前起誓说自己对事件的描述都是事实。她的版本恰如我上文描述的那样，而她的态度是客观的，丝毫看不出臆造的迹象，我也就此确信她说的是真话。她是这样一种女人：即使不是老于世故，也是世事洞明。这也解释了我曾有的疑惑——被卷入一桩尴尬事件后，竟然作出那种出人意表的反应。
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我向委托人说明，我们没找到他“不在现场”的佐证，而被害人的证词听上去却更可信。依我的判断，如果不能找到其他证据，陪审团不会相信“不在现场”，考虑认罪是比较适宜的选择，这至少可以大大缩短刑期。这个案子，象征了整个纽约州的刑事司法制度，在漫无目标的漂向解决的过程中，暂时搁浅在那里。
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就这样过了一段时间，委托人打电话给我，说他有了新的证据，他的姑妈愿意作证说案发当时他们正在一起。我根本不信。我提醒他，上次与他姑妈见面时她可不是这么说的，即使陪审团听了他姑妈这样的证词，也不会相信的。
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记不清是这次还是后来，反正我的委托人认罪了。记得非常清楚的是当我知道真相后的那种迟疑，我吃不准是否应当改变辩护方针。我真希望自己不知道真相。我开始从心理上而不是伦理上理解了，律师为何不想知道委托人的真实故事。
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好在这个难题没有困扰我太久。我认定，对真相的了解不足以改变我的辩护策略。这是因为，刑事辩护律师的使命就是击败指控，我实在不知道还有什么比这更重要。我要做的只是向陪审团提交一个“事实”版本，使陪审团对被告人“有罪”发生怀疑。
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这样看来，我的难题不在于委托人的故事是假的，而在于这个故事不可信，也不可能以合法的方式使它听上去可信。为了获胜，我们不得不提出一个比“不在现场”更好的理由，避免伪证。因此，辩护必须在没有被告人作证的前提下进行，因为在法庭上宣誓后再编造脱罪谎言是一种犯罪行为。不过这不是个难题，因为被告人不作证时，辩护不仅可以继续进行，而且可能进行的更加顺利。不是每个人都善于在证人席上成功说谎，我也并不觉得我的委托人有这等本事。
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可以构造两种辩护：第一种是指认错误。我们可以争辩说，在双方最初遭遇时，被害人对被告人的观察机会是有限的，因为当时天色未明，街上还是黑漆漆的。可以想见，被害人当时的情绪一定极为紧张。[5]我们要引入一位专家证人，让他指出目击证人辨认错误的风险是很大的。我们要指出当时在警察局里进行的辨认是不可靠的。不过必须考虑到，被害人曾与被告人共处了相当一段时间，还带着警察到过公寓，错误指认的辩护看来难以奏效。
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第二种是女方同意。这样辩护不仅可以否定强奸的指控，而且可以搞掉抢劫的罪名。我们要做的只是造成一种怀疑，怀疑性交并非强迫进行的。怀疑的根据是两人相遇的那个戏剧化场景，以及被害人自愿去往被告人的公寓。而那块号称是被抢劫的手表，要么是粗心落在公寓里的，要么根本就没在那里。
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“女方同意”的辩护可以完全在交叉询问中完成，也可以辅之以向陪审团的申辩——被害人在关于暴力的问题上缺乏可信性。我可以强化被害人故事中的最令人惊诧的地方，比如被告人体贴人微地将被害人带回公寓，以及被害人等着拿回手表，而她原本可以迅速奔向警局。我可以指出，被害人没能认出那支用来抢劫的手枪，而那块据称被抢的手表根本就没有找到。没有任何身体强制的痕迹，没人听到有呼喊声，也没有任何搏斗过的迹象。我还可以争辩说，即使我的委托人轻率到在自家附近抢劫、强奸一个女人，他还不至于愚蠢到把被害人带到家里。我还考虑调查被害人的过去，以她过去的不贞质疑她现在的信誉。[6]然而，我不想这么做，因为我知道，上述做法虽然是合法的，但却是根本错误的。
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不过，即使不去诋毁这个女人的人品，我还是可以主张，这只是一次偏离预定轨道的临时起意的幽会。被告人不必证明被害人做了虚假指控，更不必证明诬告是为了解释那天整晚她都去了哪里，或者为了解释她是怎么丢掉手表的。只要陪审团有理由怀疑被害人的指控，就注定会对被告人无罪开释。
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所有这一切在法庭上究竟会怎样上演我还不得而知，但可预测的是，这个案子会长期拖延，以至于检控方被迫提出一个无可辩驳的指控——非法持有枪支。现在想来，我真不知道当初凭什么认为在法庭上这样大干一场是正当的。我站在陪审团面前，充作寻求真相的样子，实际却在努力欺骗陪审员们相信一个彻头彻尾编造的故事——这个女人是同意的，而事实上她是在枪口下被迫与被告人性交的。我竟然准备声请对被告人无罪开释，理由是控方没有尽到原本可以尽到的举证责任，原因只在于我让真相看起来像是谎言。允许辩护律师做这样的事情，社会能够得到什么补偿吗？坦率说，我还真没看出来。
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然而，其他人看出来了，虽然他们也遭受批评，但他们的确代表着多数人的意见。他们仰赖下面两种说法之一：第一，律师们不可能掌握足够确定的真相后再对委托人的案件发表意见；第二，辩护律师即使知道真相，也不必关心这个真相。两种说法能够成立吗。
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★法律权威们在讨论“真相”理论和“争斗”理论时，多数美国人是支持后一理论的。在“美国诉韦德案”（United States v. Wade）中，大法官拜伦·怀特（Byron White）写道：
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法官有义务定罪，同时有义务确定没有罪及无辜。他们必须专注于使刑事审判成为确定犯罪事实的程序。在这个程度上，我们所谓对抗制，根本不是对抗式的，也不应该是对抗式的。但是，辩护律师却不一样，他没有确定或提供真相的义务，他必须并且乐于防止无辜者被定罪。我们坚决要求他为委托人辩护，而无论其无辜还是有罪。我们在不罪及无辜方面的利益，使律师能够让国家自我举证，而无论他认为或知道的真相是什么。我们所支持或者要求的辩护律师的义务，在许多情况下，与寻找真相即使有关，也是微乎其微的。
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♣随着电视庭审实况的出现，公众已不再只凭电影和电视剧来构思律师的形象、理解法律诉讼中的辩护了。但是，几乎任何电视节目、新闻或小说，都没有涵盖大城市刑事法庭中日常进行的、不惹人注意的、大规模的审判过程。下文选自詹姆斯·米尔斯（James Mills）的《黑白道》（On the Edge），从中可以看到双方的律师整天纠缠于大量的贫穷被告人的案件，通过辩诉交易，就罪与非罪进行谈判。
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法的门前 第四节 与正义无关
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马丁·厄德曼（Martin Erdmann）认为自己可能是反社会的。6岁时，他喜欢偷偷溜过家里铺着红地毯、有旋转楼梯的门厅，向摆在那儿的棕榈花瓶里吐上一口。长大后，他没有很多朋友，说不需要。他57岁，是个未婚的拥资百万的律师。他曾为之辩护的罪犯，数量堪称世界第一，因为他是纽约前5位的最好的律师，他使那些罪犯比他们有权希望的要早几个月或几年回到大街上。他的委托人不是黑老大、银行贪污犯或者枪杀老婆的行政官员，而是杀人犯、夜盗犯、强奸犯和抢劫犯——人们街谈巷议的罪犯就是指的这些人。
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25年间，厄德曼已经为超过10万的罪犯辩护，让他们在监狱少待了成千上万年，而在这些年中，他们实施的抢劫、强奸、夜盗和谋杀又数以万计。想到自己曾“插手”这些坏人的恶行，他深感无聊与无关。“我与正义无关，”他说，“如果你说我对自己的所作所为没有道德反应，那你是对的。”
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他才是对的，就像我们的对抗式的司法制度、陪审团审判、无罪推定和第五修正案一样是对的。如果热衷于为被告人解脱有什么不对的话，那不是厄德曼的错，而是制度的错。刑法对于辩护律师而言，不意味着衡平、公正或者适当的刑罚或报复，它意味着为他的委托人争得一切可以争得的东西。也许在98%的案件里，委托人都是有罪的。正义是检察官的奢华享受，只有他们才誓言“实现正义”。辩护律师并没有沐浴在这高尚誓言的堂皇里，他们发现自己绝大部分时间里都在为有罪者工作，为一种司法制度工作。这一制度的基础是一项有效而又矛盾的原则：为了保护无辜者，必须放掉有罪人。
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厄德曼确实是在尽可能多地解脱有罪的人。他为“法律援助社”工作，这是一个私人组织，它与纽约市签有合同，代表每年涌人该市多家法庭的17万9千名贫困的被告人。他主持该社最高法院分社的工作，领导55名律师，每年挣23 500美元。头枕着老爹留给他的几百万美金，钱对他来说没什么意义。25年前，如果不是会计告诉他工资单搞混了，他所有的工资存折还会一直塞在办公桌的抽屉里。如果从事私人执业，他可以有6位数的收入，也许还有更大的声誉。他厌恶别人说他奉献。“那简直是胡扯，唯一不能用来形容我的字眼儿就是‘奉献’。我把它留给做了某种牺牲的人。我没有牺牲任何东西，我还人缘不坏的唯一原因是我喜欢争胜。”
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